提及必要性原则，国内已有的论述大多将其视为行政法上比例原则的一个分支，就其内涵，往往也限定于“最小侵害”权利的要求。然而，必要性原则的丰富蕴意远不止此，必要性原则与比例原则之间，也呈现出更为互动的关系。以狭义公法理论的视角观之，必要性原则(Grundstaz der Erforderlichkeit)的发展脉络有二：其一为宪政层面的必要性原则；(注：宪政层面的必要性原则，具有双重含义：(1)危险是否足以发展到威胁公共秩序或公共利益的严重程度，从而有必要采取某种干涉措施；(2)立法所采取的措施，是否为达致立法目的所必需且系“最小侵害”手段。前者表现为紧急状态下，对政府在法定范围外采取的应急手段正当性的检验，此种必要性内涵，已为各国的紧急状态理论所吸收；后者系在通常情况时，就立法规定手段对实现目标和造成损害的效果进行比较。它肇端于德国1958年联邦宪法法院作出的“药房案”判决。详细案情，请参见张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)，台湾三民书局1999年版，第149页。)其二为行政法层面的必要性原则。(注：行政法层面的必要性原则，渊源于德国警察权之相关学说，后在德国行政法规范层面与实务操作上均产生了较大的影响。1882年7月14日普鲁士高等法院作出的“十字架山”案判决，不 仅确立了自由法治国家的理念，限定了警察权的范围与界限，更是明确了法律保留原则 与必要性原则在司法审判中的功能。参见陈新民：《宪法基本权利之斟酌理论》(上册) ，台湾元照出版社1999年版，第257页。)对必要性原则的把握，应该兼顾上述两个方面 ，如此方能做出整体的评价。因此，所谓的必要性原则，是指立法机关或行政机关在能 够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对个人权利最小侵害的措施。故对必要 性精神的把握，就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的 正确理解。 一、“相同有效”的确定 (一)“有效”的认定 首先，必须“有效”，也就是说，所采取的措施能够实现立法目的。就此而言，必要性原则实则已经囊括适当性原则(Grundsatz der Geeignetheit)的内涵，(注：正是出于这种考虑，有学者提出比例原则无须一分为三，必要性原则与狭义比例原则就足以表达其内涵。如德国著名学者乐雪(P.Lerche)就持此种观点。参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第374页。日本学者盐野宏也有相同主张，参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第59页。)因为适当性原则的要求即为“某一措施能够达到目标”[1](P.79)。这里的问题是： 1.在审查立法者预期的目标能否在客观上实现时，究竟应以立法者当时的预期为衡量基点，还是应以法官司法审查时的情况为准?对此，德国联邦宪法法院的判决指出：“一个法律对目的的适应性问题，不能按照后来的实际发展进行评价。评价的依据只能是 立法者是否考虑了立法措施与立法所追求的目的之间的适应性，及其他在政治、经济概 貌方面的预测是否符合实际和有代表性。”[2](P.31)但是，这种完全承认立法预期功 能、否定司法能动性的作法，遭到许多学者的批评，并被指责为是对“立法裁量权的过 度维护”[3](P.157)。将立法者的不当预期分为两种：认为，立法者基于错误的资料、 认识作出的决定，是一种错误预期，宪法法院可以直接宣告法律无效，或是命立法者予 以改善；立法者当时的考虑无误，只因立法者无法预料的事情发生，导致立法目标不能 实现，则是一种不良预期，宪法法院只能课以限期改进的义务，不能直接宣告法律违宪 [4](P.383)。这种观点兼顾了立法裁量权与司法能动性两方面的要求，具有一定的可行 性。 2.不论是立法规定的措施还是行政机关的具体行政手段，能够完整地实现目标固然属于“达到目标”的范畴，但部分实现目标是否也符合“有效”要求呢?回答是肯定的，这是基于立法机关的民主基础形成的对立法裁量权的应有保护和对立法技术局限性的合理尊重。立法或行政所追求的目标仅仅是一个美好的预期，实际生活的纷繁复杂性决定了某一措施不可能协调所有的利益关系，实现完美的境界。正如美国宪法的起草者们所认识到的：“人类最纯洁的幸福必然混有一部分杂质；必须经常选择即使不是不怎么坏的，至少也应该是比较(不是完全)好的。”[5](P.206)因此，只要是有助于实现目标的措施，都符合“有效”要件。以城市拆迁为例，对于希望回迁的居民，调换房屋产权固然是最佳的方式，但合理的作价补偿亦可以保护被拆迁人利益，两者均为“有效”措施。这种广义的“有效”要求，反映到有多个目标需要实现的场合，则需区别对待：第一 ，若多个目标之间处于并列关系，则只要其有利于实现其中的某一个目标，即属“有效 ”措施；第二，若多个目标之间存在主从关系，但从目标属于整体目标中不可或缺的组 成部分，则即使是仅能“有效”实现从目标的措施，也符合“有效”要求；第三，若多 个目标之间存在主从关系，处于从关系的目标与主目标并非一个整体，则某一措施不仅 应能“有效”实现从目标，尚需有利于实现主目标，方才符合“有效”范畴。
