一、问题的提出 自新中国诞生以来，我国法院一直没有尝试在诉讼中适用宪法。因此，当公民的宪法权利遭到侵犯时，如果普通法律没有相应的保护条款，公民在宪法上所享有的某些基本权利就难以得到法律救济。但在现实生活中，公民人格权、平等权、劳动权、受教育权等宪法所保障的基本权利的受侵害现象与因此引起的纠纷却屡见不鲜，且有日增之势。为此，学术界、司法实务部门以及媒体都极力呼吁宪法应该进入诉讼。因此，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障其受教育权作出的批复，自然引起社会各界的强烈反响(注：2001年8月13日，最高人民法院就山东省一起冒名顶替上学所引发的诉讼的法律 适用问题，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是 否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，指出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段 ，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果， 应承担相应的民事责任”。)。无庸置疑，该批复无论是在个案层面还是在制度层面， 对我国宪法的运作而言，都是意蕴深远的。宪法学界也围绕“宪法司法化”展开了讨论 。值得注意的是，该案还揭示了带有普遍性的问题：即针对纯粹发生于私人之间的纠纷 ，司法机关将宪法基本权利规范直接适用于私法领域是否可行?面对私人间发生的侵犯 公民基本权利的案件，司法机关应当如何区分和定位宪法权利与民事权利的关系?如何 适用不同效力等级的法律规范、实现法律适用中的“发现与正当化”?亦即“宪法私法 化”(注：所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民 之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。参见蔡定剑《中国宪法实施的私 法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。)问题。 基于不同的视角或语境，有学者认为“宪法私法化”是一个假问题(注：有学者认为，宪法既然是公法和私法的共同基础，不论是直接或是间接适用宪法的过程，就是同时既 是宪法的私法化，又是宪法公法化的过程。因此，讨论所谓“宪法私法化的利弊是非问 题”，纯粹是对宪法的误解，是一个假问题。参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个 问题》，载《中国律师》2001年第12期。)。不过，我们认为，借该问题的提出来探讨 宪法在私法秩序内的意义，无论是对于基本概念的澄清还是重塑司法，都具有积极意义 。其实，“宪法私法化”的提出并非是突发奇想，而是对蓄积已久的法现象的抽象概括 。从目前我国已出现的宪法司法适用案例来看，法律纠纷的性质主要归属于私人之间的 关系领域(注：具体可参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》，载夏勇编《公法》( 第2卷)，法律出版社2000年版，第223页以下。当然，新近也出现了一些针对国家公权 力的宪法事案，如2001年8月，山东青岛3名高中毕业生起诉国家教育部高考录取分数线不平等；2003年10月，安徽一大学生起诉市人事局公务员录取时对乙肝患者的歧视。)。对此，人们仅仅看到了人民法院在司法中适用宪法判案，而对于这种将基本权利规范在私法领域内进行适用的合理性与妥当性以及可能产生的代价与后果却甚少问津。有鉴于此，我们认为，把宪法在私法领域的适用问题单独提出来，对这一宪法现象的正当性进行思考，对于我国的宪政乃至整个国家的法治建设不仅极具裨益，而且适逢其时。 围绕公民个人权利，宪法与私法被置于同一讨论空间。由此，讨论的意义已由阐述宪法规范与私法规范的关系问题延伸到了法学研究中的宪法学与民法学(注：民法是私法体系中最重要的法律部门，故“民法学亦即私法学”(参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第42页)。所以文中有时以民法代称私法。)的沟通与对话、理解与互动这一更深的层面与视野上。事实上，宪法与民法之间的关系是西方国家，尤其是德国、日本以及我国台湾地区法学家早已关注的重要理论问题。但在国内，这一问题的研究却还处于垦荒阶段，上述两个学科之间的严格意义上的对话几乎尚未展开。究其原因，主要有三：其一，“宪法是国家根本大法，具有最高的法律地位和效力”的固有观念，长期将宪法视为具有强烈政治性的总章程和总纲领，否定其作为法的一般属性的传统，使其失去了与民法进行对话的共同平台。其二，根据法律规范所调整的社会关系以及调整方法的不同来划分法律部门的做法，形成了比较突出的部门法割据现象，使得处于学科交界领域的问题常常“野渡无人舟自横”。其三，在研究方法上，对整个宪法学以及基本权利的研究，过分偏向于哲理性探讨，而缺乏必要的实证研究。当宪法走进现实生活时，宪法权利规范的适用以及与普通法律规范间的交织便成为无可回避、有赖常识予以解析的话题。本文意图借对“宪法司法化第一案”的讨论，结合宪法权利规范在司法实践中的适用状况，对一些基础性的宪法问题进行梳理和论述，以探求宪法在私法秩序内的意义，并求教于各方。 二、基本权利的双面性及其效力扩散 一般认为，宪法主要调整两大法律关系：一是国家机关与国家机关之间的关系；二是国家与公民之间的关系，后者主要以确认公民基本权利的形式表现出来。就绝大多数国家的宪法而言，对基本权利的确认和保障，是整个宪法价值体系的核心所在。自1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权宣言》率先宣示人权原则后，各国都按宪政原则重塑了公法关系，用权利语言将人们在人身、精神、财产等方面的自由要求以宪法的形式予以确认[1](p.170)。近代基本权所呈现的特征主要为：(1)概括及针对所有人的普遍性；(2)性质上是个人的权利；(3)是由人性本然所得出的，先于国家而存在的权利；(4)是对抗国家的权利(注：[德]Hans Maier,Die Grundrechte des Menschen im modernen Staat,2.Aufl.,1974,S.10—11，转引自李建良、简资修主编的《宪法解释之 理论与实务》(第2辑)，(台北)中山人文社会科学研究所2000年版，第238页。)。传统 的宪法理论认为，宪法的基本权利规定仅拘束国家公权力，并非针对私人，宪法权利的 目的在于排除国家对个人自由的干涉，“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共 权力限于有限功能之上”[2](p.129)，它是民众对抗国家的防御权。依此传统理论，宪 法权利规范的效力，也就主要限于个人与国家或公共权力之间的关系以及国家或公共权 力内部的关系，对个人与个人之间的关系无效力可言。
