我国的《国家赔偿法》自1995年实行以来，对于监督国家权力、保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了一定作用。但是，在实施中也暴露出严重的问题，概括而言，这些问题包括：第一、赔偿范围太小，仅限于对人身权和财产权的损害赔偿，尤其是缺乏精神损害赔偿；第二，赔偿标准太低，赔偿对象仅限于直接损害，从而使受害人的损 失得不到全额赔偿；第三，缺乏公共设施损害赔偿；第四，索赔程序不合理，要求侵权 机关自己确认违法行为存在，无异于与虎谋皮。“近年来，赔偿案件之少，赔偿数额之 低，已经让不少人对这部法律失去了信心”。[1]有人甚至更尖刻地说：“《国家赔偿 法》成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶。这部以保障公民、法人或者其他 组织取得国家赔偿权利为宗旨的法律，被人讥讽为画饼充饥的样子货，或者干脆称国家 不赔法”。[2]于是，不少学者开始研究国家赔偿法的修改，提出种种建议。但是，似 乎没有人反思一下制定这一部法律的必要性。笔者认为，国家权力当然是要受到监督的 ，公民、法人和其他组织的合法权益肯定是要受到保护的，但这并不意味着就必须要制 定一部国家赔偿法，因为适用民法来解决国家赔偿问题同样会达到上述目的，甚至会做 得更好，因此，笔者斗胆主张，废止国家赔偿法，适用民法解决国家赔偿案件。 一 没有专门制定国家赔偿法的国家，照样能够解决好国家侵权赔偿案件 毫无疑问，民主与法治原则发源并成熟于西方发达国家。该原则的必然要求是承认国家权力属于人民，国家机关应当依法行使权力，如果国家机关行使职权侵犯了公民的合法权益，公民应当获得赔偿，国家有责任赔偿。但是，这并不必然意味着要制定一部国 家赔偿法，通过考察，我们就可以发现，没有专门制定国家赔偿法的国家，照样能够解 决好国家侵权赔偿案件。 首先，我们考察被誉为“宪政之母”的英国。“英国没有法国式的公务过失理论和行政契约理论，不论公法关系和私法关系中的赔偿责任都使用相同的法律原则，这就是英国人所自夸的英国法治原则的特点”。[3]英国法律上没有国家的概念，法律上的英王就代表着中央政府，在1947年的王权诉讼法(The Crown Proceeding Act)制定之前，受封建时代中形成的一个原则——国王不能为非——的影响，英王不可能实施侵权行为，因此，不承担任何法律责任。这就势必会造成不公平的结果，1946年的亚当斯诉内勒案件和1947年的罗伊斯特诉卡维案件直接促成了1947年王权诉讼法的通过。这部法律的核心意义是取消了英王的国家赔偿豁免，从此，英王要和普通的公民一样承担赔偿责任。 有人把英国的王权诉讼法称为英国的国家赔偿法，其实这是一种误解。它的意义在于终 止主权豁免原则，但是，英王在具体的承担法律责任过程中，仍然依据的是私法规范。 “官吏在执行职务时如果超越权力范围侵犯了其他公民的权利，它所负的责任和一个公 民的侵权行为一样，没有特别适用的法律。1947年，英国国家赔偿责任确立以后，国家 的责任也适用一般的法律规则。”[4] 我们再考察作为大陆法系代表国家的德国。德国是最早提出并实行国家赔偿的国家之一，但是，现在的德国行政赔偿制度，其特征更接近英美法系的同类制度。 早在1794年制定的《普鲁士法典》第八十九条就规定：每一个公务员都应当对其故意或过失违反职责的侵权损害行为负赔偿责任。1900年的《德国民法典》对赔偿责任作了更详尽的规定：公务员合法行使公权力对第三人造成损害的，适用该法第三十一条的规定，由国家或其他公法人承担与私法人同样的赔偿责任。而公务员违法行使公权力对第三人造成损害的，由公务员个人承担民事责任。这种规定的观念是，国家委托公务员从事合法的活动，公务员实施了违法行为是他自己造成的，由此产生的责任由他自己来承担。1910年的《帝国责任法》确立了国家对公务员的代位责任，奠定了德国国家赔偿的基础，该法第一条规定：国家公务员在行使权力的过程中，因故意或过失违背对第三人 的职责时，国家代替公务员承担赔偿责任。这一原则为1919年的魏玛宪法和1937年的公 务员责任法继受。1949年的基本法也继承了上述原则并发展出追偿制度，基本法第34条 规定：如果任何人在执行委托给他的职务时，违反对第三人应承担的职务上的义务，其 责任原则上由国家或它所服务的公共团体承担。如果有故意或重大过失，国家和公共团 体对该公务员保留追偿权。根据基本法的这一规定，以后的许多法律法规对行政赔偿作 出具体的规定。制定统一的赔偿法提上了议事日程。 1970年，联邦政府有关部门成立了国家赔偿委员会，开始起草国家赔偿法，直到1981年，联邦议院通过了该法，并由联邦总统签署发布。然而，戏剧性的事件发生了，1982年，联邦宪法法院宣告该法因与基本法相抵触而无效，因为该法在通过时没有获得参议院的同意。这样，国家赔偿法就停止实施了，德国的国家赔偿制度又一次处于没有统一法的状态，现在，德国的国家赔偿的渊源有法律、法规和判例，其中，德国基本法和民法典成为主要法律依据。[5]德国的行政赔偿责任制度具有以下两个显著的特点： 第一，行政赔偿与民事赔偿合一。德国虽有明确的公私法之分，但是由于没有专门的国家赔偿法，行政机关的行政赔偿亦受民事法律规范调整。 第二，行政赔偿程序与民事赔偿程序合一。在法国，行政赔偿与民事赔偿在适用程序上也是截然分开的。行政赔偿案件由行政法院管辖，适用行政诉讼程序。德国虽同法国 一样，分设行政法院和普通法院，但行政赔偿案件却由普通法院管辖。
