《行政许可法》从起草到正式通过,经历了7年漫长的艰难酝酿过程,始成今日面向我们的文本结构和内容。它是继《行政处罚法》颁布之后,国家在行政法领域中颁布的最重要的一部“控权法”,对促进我国市场经济体制的建立和健全、保障市场主体的平等 经济自由以及促进政府职能的转变都具有重要意义。该法将“必须根据听证笔录作出决 定”的“审判”型听证程序以及招标、拍卖等公平竞争机制引入了行政许可实施过程, 并针对行政许可机关随意变更或撤回、撤销行政许可的问题,首开我国行政法领域信赖 利益补偿立法的先河,规定了相应的信赖补偿制度,从而构成了该法特别闪耀的三大“ 亮点”。然而,要让这三大“亮点”发光发热,尚有不少问题待解决。 一、听证程序——有洞的“蒙眼布” 天庭上的众神失和了,世界濒临灾难的边缘。谁来调解仲裁呢?血气方刚的容易受水仙女的引诱,老于世故的又不敢对权势直言。天上地下找遍了,也找不到合适的人选。最后,天帝身边站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在眼睛上说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙住了眼睛,看不清纷争者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。因此,程序常常被比喻为正义的蒙眼布。(注:冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第145页。) 在国外,为适应不同行政行为所要求的不同正义,听证的形式主要区分为“公听会” 、“听证会”和单个听证。一般而言,当行政行为需要广泛听取众多当事人或不特定范 围内的民众意见时,应召开“公听会”(类似立法听证);如果行政行为涉及相互有争议 的多个当事人时,召开适当规模的以辩论和质证为主要内容的“听证会”;而当行政行 为涉及单个或相互无争议的多个当事人时,则进行个别听证。而我国《行政许可法》虽 然规定了“听证会”,但其程序设计却未能涵盖“公听会”与“个别听证”的特殊要求 。 (一)沉默的“个别听证” 行政机关作出不利于“单个”被许可人的变更、撤销或撤回许可的决定,是否应当举行听证,《行政许可法》保持了缄默。从理论上讲,这种变更、撤销或撤回的决定,往往影响到被许可人的合法权益尤其是财产权,因此,在西方发达国家如美国和德国,许可证已被纳入宪法保护的“新财产”范围。根据美国法院的判例,属于美国宪法第5修正案正当法律程序所保护的财产,不仅包括财产法所定义的不动产、动产和金钱或证券,而且也包括社会福利、公共机构的职位、经营许可等具有财产价值的权利。(注:张千帆:《西方宪政体系》(上),中国政法大学出版社2000年版,第224页。)因此,行政机关对行政许可作出不利于相对人的变更、撤销或撤回的决定,应保障相对人享有听证的权利,使其能在行政机关面前陈述理由,为自己的利益辩护。尽管考虑到行政机关完全遵循事前的听证程序增加了行政成本,因而不要求政府完全遵循正式的听证程序,但行政机关依然应当在个人利益大小与行政负担之间进行平衡,灵活采取不同的听证程序。是否采取正式听证程序,一般考虑三个因素:一是受官方行动影响的私人利益;二是现有程序剥夺私人利益的风险以及替代程序所能保证的可能价值;三是替代程序对政府利益(如行政效率)的影响。为保障“无辜者”的利益不受行政权的专横侵犯,对行政机关依《行政许可法》第8条、第69条规定作出严重影响被许可人合法权益的变更、撤销或撤回行政许可的决定,应当告知被许可人有举行听证的权利。被许可人要求听证的,行政机关应当依法组织“个别听证”。 (二)遮遮掩掩的“公听会” 《行政许可法》第46条规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”。此规定明确了必须举行听证的事项的范围,包括涉及公共利益的重大行政许可事项。由于这些事项涉及重大公共利益,由行政机关全权代替公众作出决定,往往考虑不到一些应考虑的因素,容易产生对公共利益有害的结果。因此,当法律、法规、规章规定应当举行听证或行政机关认为需要听证时,行政机关应当向社会公告,并举行听证。例如,《公共文化体育设施》规定,因城乡建设确需拆除大型公共文化体育设施或者改变其功能、用途的,有关地方人民政府在作出决定前,应当组织专家论证,举行听证会,听取公众意见。很明显,这里的“听证”应被解释为“公听会”。 公听会除应当遵循“听证会”的一般规则外,其程序设置的重点是如何充分保证社会公众陈述意见的机会。参照国外公听会程序,笔者认为,在公听会召开的合理时间之前,行政机关应当就举行公听会的时间、地点、公听会的主要内容、关于发言者的事项(包括公听会中陈述意见的范围)、发言申请方法与申请期限等必要事项予以公告。行政机关应尽量设法使各种不同意见能在公听会中发表出来。对公听会上陈述意见的人的人数有必要加以限制时,行政机关应在尽量容纳各种不同意见的方式下公平地选定发言者 。公听会主持人可以由行政机关从具有法定资格的人中指定或聘任,也可由参与公听会 的人中选出一名代表,由其从具有听证主持人法定资格的人的名单中随机抽取一人担任 公听会主持人。必要时可以成立公听委员会主持听证,公听委员会可以由3人以上单数 且具有听证主持人法定资格的人组成。公听委员会委员的产生办法与听证主持人的产生 相同。在公听会中,发言者发言的内容应限于与公听会内容有直接关联的事项。公听会 主持人为确保公听会的顺利进行,有权秉着公正的原则限制发言内容,有权为维持听证 秩序而采取必须的处置措施。在发言者发言结束以后,公听会主持人应给予发言人之间 相互进行辩论与质疑的机会,并给予旁听者提出意见的机会。公听会主持人对于公听会 中提出的事实和意见必须反映到行政许可中;对于未予采纳的意见,事后必须依提出意 见的人的请求说明不予采纳的理由。 (三)挂一漏万的“审判”型听证 尽管《行政许可法》规定了“必须根据听证笔录作决定”的“审判”型听证,相比《行政处罚法》与《价格法》向前迈进了一大步,但其程序的设计仍存在不少问题: