中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1008-3871(2004)02-0014-03 一、问题的提出 2001年6月由韩国民主老总工会掀起的联合罢工，各大医院拒收病人，仅有的两大航空公司同时罢工，使得众多国际国内航班被迫停飞，货机停运，造成日平均257亿韩元的直接损失。韩国出口企业由此出现了危机，半导体、手机、电脑配件、高级时装等航空货物的出口停滞。面对如此气势汹汹的工人阶级，韩国企业家们怎敢有丝毫怠慢?工人劳动环境日益改善，妇女的产假得以延长。据韩国劳动部公布的数字表明，今年一季度韩国工人的月平均工资上调了7.8%以上，工人月平均工资总额达到了171.85万韩元(约1万人民币，包括加班补助等)。比去年同期的159.4万韩元上涨了12.47万韩元。2003年10月24日，重庆云刚县人和镇龙泉村农民熊德明，在温家宝总理的亲自过问下，解决了困扰近一年的包工头拖欠其丈夫的工资。此消息见报后，引起了强烈的社会反响，感动和震撼了许许多多人的心，民工工资拖欠问题又一次引起各级政府的高度重视和全社会的普遍关注。以此为契机，北京、天津、江苏、福建、湖南等地政府有关部门展开了新一轮民工工资清欠大行动。 上述事例，其共性都是一种劳资纠纷，但解决问题的进路截然不同。韩国的劳资纠纷走的是工人通过行使宪法赋予的罢工权的进路。而我国靠的是党和政府的高度重视以及全社会的普遍关注。到日前清欠工作远还没有结束。退一步讲，即使2003年的欠资问题解决了，以后还会发生欠资吗?再发生怎么办?还要有一些人被逼无奈，甚至跳楼、自焚?此次民工工资清欠大行动，如果没有总理的过问，会发生吗?总理的过问带有偶然性，真正要解决问题，还得靠制度的机制。建立什么样的制度?能借鉴韩国的解决问题的进路吗?本文对此将作一初浅分析。 二、罢工权的性质分析 能否借鉴韩国的解决劳资纠纷的进路，首先得对罢工、罢工权及其性质有一个认识。 (一)什么是罢工 什么是罢工?国内大致有以下几种认识：一种观点认为，罢工分广义和狭义两种，广义的罢工是指多数受雇人为增进自身利益而有组织进行的一切中止劳动的举动，政治罢工、革命罢工、宗教罢工都包括在内。狭义的罢工是指企业内的全体或多数受雇人，为达到劳动条件的改善或其他经济利益的获得而共同停止其劳动。[1](P349)另一观点认为，罢工是劳动者对自己的其他劳动权利进行自我救济的最极端和最有效的手段。”[2](P5)要理解罢工这个概念，关键是谁可以罢工，以及罢工的目的是什么。从世界上的罢工立法及其实践来看，政治罢工、革命罢工、宗教罢工还没有取得合法性，换句话说，罢工的合法性还只限于经济的目的。即使是为了经济的目的，也不是谁都可以罢工，许多国家都作了限制性规定，一般都会将公务员等排除。这是因为公务员的工作关系到国家机构的运转，一旦公务员罢工就有可能使国家机构处于一种瘫痪状态。因此上述第一种观点的广义定义还不是对罢工作出的具有法律意义的界定，其狭义定义指出了谁可以罢工，以及罢工的经济目的，这一定义是有可取之处的。第二种观点首先指出了谁可以罢工——劳动者，而没有说是公民，因为公民是指具有某国国籍的自然人。显然这里的劳动者不仅仅是享有劳动权达到法定就业年龄的公民，还包括在某国就业的外国人和无国籍的人。但第二种没有指明罢工的经济目的。综上所述，所谓罢工是指劳动者为了达到一定的经济目的而暂时停止其劳动。罢工是市场经济条件下劳资双方利益冲突的表现，这种冲突是不可避免的。 (二)罢工权及其性质 明确了什么是罢工，那么，什么是罢工权，罢工权又是一种什么性质的权利呢?这一问题是确认罢工权的基础。 1、罢工权的含义 从制定法角度来看，所谓权利是指公民按照宪法和法律的规定可以作出或不作出某种行为，或者要求国家、集体或其他公民作出或不作出某种行为。[3](P33)那么，罢工权就是劳动者为了实现一定的经济目的，根据国家的宪法和法律而暂时停止劳动的权利。也就是说，有国家的立法保护才产生罢工的权利。 2、罢工权的性质 既然罢工权的产生依赖于国家的立法保护，那么罢工权所赖以产生的法律的性质就决定了罢工权的性质。有些国家是在宪法中规定罢工权或者是罢工自由，据世界现行142部成文宪法的统计，有36部宪法规定了罢工的权利。[4](P157)如1947年的《意大和共利国宪法》第40条规定：罢工权应在调整此项权利的范围内行使之。葡萄牙宪法第57条第一款规定：罢工权应受保障，劳工有权限订定透过罢工维护只利益范围，法律不得对该范围加以限制。有些虽然没有直接采用罢工权这一表述，而用“集体行动权”加以表述，但也把罢工包括在内了。这样认识的根据是，最早规定罢工权的国际文件——1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)的规定：工人和雇主只要遵守以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动能够的权利，包括罢工的权利。在宪法中规定“集体行动权”的，如韩国宪法第29条第(1)款规定：在法律规定的范围内，结社的权利、劳动者集体交易和集体行动能够的权利受到保障。日本国宪法第28条规定：劳动者之团结权利，集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。因为所谓的集体(团体)行动权是劳动者团体为了谋求实现劳动条件进行团体行动的权利，其中心是争议行为，它与劳动者的团结权，团体交涉权构成了劳动基本权的劳动三权。[5](P109)有些国家是在劳动法或其他法律中对罢工权进行规定。如美国的1935年颁布1947年修订的《美国国家劳资关系法》第8条(b)款(4)项(B)目中规定：不得将本来不是非法的初级罢工或职工纠察线解释为非法。第13条又规定：除本法内专门有规定的情况外，本法内任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利或者影响罢工权利的限度或范围。 由于保护罢工的法律的法的位阶有差异，因此就有了罢工权的性质之争。有人认为罢工权是宪法上的权利，有人则不同意这种说法。多数人的见解是，罢工权非公法上的权利也非私法上的权利，而是兼具公、私法性质或介乎公、私法性质之间的权利，是社会法范围内的一种权利。[6](P351)笔者认为罢工权是一种宪法权利，是宪法权利体系中的社会基本权利。所谓的“宪法权利”，更具体地说，其实乃为“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。[6](P74)社会基本权利是相对于自由基本权利而言的，是期待或要求国家积极的行为，以促使实现的权利。社会基本权利包含的内容非常广泛，也随时代的发展而不断丰富。通常，社会基本权利是个广义概念，包括了狭义的社会权利、经济权利与文化权利。狭义的社会权利是依靠个人所不能实现的权利，需要国家的干预和救济才能实现。经济权利是一种与市场和劳动有关的权利，是个人向国家要求的经济方面的权利。如集体谈判权，劳资联席会、劳动者的休息权、罢工权等。[7](P164)之所以有这样的认识，主要基于以下理由：
