[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论，因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治 学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重大变化，西方社会在内政外 交上矛盾重重的景况，以及科学技术的突飞猛进，促使西方政治学家检讨传统的研究方 法，结果在“纯科学”观念主导下，行为主义政治学应运而生，并且成为二战后在美国 风行的政治学研究的理论和方法。但到了60年代，由于行为主义政治学疏离于古典政治 科学传统，成为脱离政治实践检验的政治科学，导致其最终没落，因此20世纪70、80年 代正是尝试一些新的理论或赋予旧思想以新形式的大好时机，新宪政论的研究正是在这 样的背景下开始的。作为新宪政论的主要推动者和鼓吹者，美国马里兰大学政府和政治 学系的埃尔金教授和索乌坦副教授在90年代创设了“美好社会政治经济学委员会”( Committee on the Political Economy of the Good Society，简称PEGS)，成为了新 宪政论的主要研究机构。PEGS历经十余年的发展，产生了广泛影响，目前已拥有世界各 国委员83人，大都是知名的政治学家和法学家，其中有我们非常熟悉的诸如：布鲁斯· 阿克曼(Bruce Ackerman)、卡斯·森斯坦(Cass Sunstein)、詹姆斯·布坎南(James Buchanan)、罗伯特·达尔(Robert Dahl)等等。(注：详见PEGS的网页http://www.bsos .umd.edu/pegs/board.html.) 归纳新宪政论的观点并不轻松，因为作者们的表述各有不同，甚至观点相左，但他们 却都提出了很多有益的判断和批判。主要包括三个方面： 第一，新宪政论十分重视公民的作用。“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其 对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的 观点进行分析。”[1]设计者是谁呢?从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说 “负责地行使权力也是公民的任务”，“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社 会科学来补充理性重建的不足。”[1](12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身 人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改 进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理 想作更全面的阐述。”[1](7,21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而 是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政 治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国 家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。 第二，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想 家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要 影响。[1](31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握 有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。 因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为，以往的民主并非人民的统 治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市 场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况 。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转 变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。 此外，新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用 ，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适 应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并 没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们 涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当 将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。 第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约 束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使 公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和 市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来 实现的。”[1](39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不 仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以，“ 新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样 能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时 ，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”[1](39)新宪政论 是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体 ，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”[1](156)这样，积 极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制 政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段 ，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。 索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求 得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。 在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。”[1](109)[2]
