[中图分类号]D956.11 [文献标识码]A [文章编号]1672-2140(2004)04-0097-06 协商式民主宪政解释模式强调共同交往的有效性、共识性和试错性。英国宪政过程显 示出的“共识原则”(British Consensus)是在交往程序的有效性中实现且受到生活世 界检验的“行动共识”。这种有效性最具决定性的是在每个交往行动背后所存在着的可 作理性讨论的“背景性”制度和理性安排理念。[1]由交往行动导致的英国宪政制度安 排及其程序是基于一种由主体间不断试错、不断承认、能够使政治世界互动得以可能的 共同理念和价值共识之上的，从而通过共识保障、有效性的程序以及平均可期待的事实 性遵守使得一种自由宪政得以可能。在交往行动和程序中推出的“共识原则”被认为是 英国宪法的基本原则和宪政制度。其政治经验使英人“相信在协商与妥协之中，一切重 要问题都能得到圆满解决。这种‘共识’实在是英人政治传统所以能够产生以及所以能 够发生制约效力的重要原因。”[2]在制度性事实层面，商谈式民主解释模式强调程序 民主和程序法治，即宪政的民主法治实践性和程序技术性。英国宪政制度性事实来自于 长期的政治行为习惯即商议性民主活动，这种协商性民主极富建设性，因为其理念、程 序及行动既不是外部强加的，也非体制权力中心设计的，而是来源于社会生活情景内部 ，生成于自然的、非理性的人与人的社会互动过程中。稳定的民主制度模式必然得益于 一套规则来运作，但是，由于这一套规则在英人这里不是理性化形成的，而是隐含于造 就并卷入这一制度结构模式的高度经验性和技术性的司法行为和政治行为中，由此形成 并进一步发展着的不成文宪法惯例和复杂技术制度安排也就潜在地规制和影响着有关情 景中活动着的行为人，使得“共识行动”(韦伯语)在以先例为基础的经验性、不断试错 的合理程序中得以产生，进而由这种合理行动程序导致一种合法秩序，由此规定了这一 政治法律过程是一种开放、平等自由、协商对话和渐进的民主宪政程序。英国历史形成 的诸多制度和程序，如议会程序、政党程序、政府组织和活动程序、司法程序[3](注： 如古今出庭状的全部历史足以解证一种倾向，即是：在英宪之下，法律的全副精神注意 救济方法。这是要说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名 义上的权利可化成实在权利。)以及选举程序都是产生于由高度实践传统性、经验性知 识所保证的政治法律交往行动过程中，这种共同行动程序却是以非理性的“感觉”为基 础产生的。[4]在这里，合法程序是由生活世界的交往行动导致的，程序的有效性又规 范且确保了交往行动的有效性。 现代英国协商式民主模式是长期演化而成的，其形成与发展有赖于英人共同的自由政 治交往行动。英国宪政的形式与实施在一定程度上是在一种相互尊重的民主、开放、平 等讨论和理性协商的程序下进行，其政治民主制度化成功决定于其历史形成的程序主义 法律技术优势，同时赋予其宪政以程序正义的特色。20世纪70年代后期，美国法学家诺 内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手，提出三种法的类型[5](注：压制型法 (repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。)其中 ，回应型法注重的是过程机制、自我矫正机制和互动程序及其程序合法性，体现了主体 间性理论。而哈贝马斯为了解决现代性危机从现代法的事实与规则二元性及其事实性与 合法性的紧张关系出发，利用其沟通和话语理论，系统分析了理性法哲学和实证法哲学 ，并结合司法实践经验进行研究，提出三种法范式，(注：形式法范式(formal paradigm of law)、福利法范式(welfare paradigm of law)和程序法范式( proceduralist paradigm of law)。)其中，程序法范式是一种更高层面寻求的法范式 ，是在前两种法的基础上的现代推进。这种法范式主要强调的是公众参与下的政治和法 律的沟通，也就是说，通过一种合法有效的程序性的民主协商，公众表达其需求与愿望 ，主张其权利，并澄清和解释存有争议的法律准则和标准，便于对处于同一情景下的社 会成员以同样的标准和准则以同等对待，或对不同情况区别对待。[6]程序主义法范式 是对主体间性的认识论范式的法学回应。它主要是意图在政治法律层面处理私人自治和 公共自治之间的关系。因为“政治运用交往自由之获得平等的法律保障，要求建立一种 使商谈原则得以运用的形成意见和意志的政治过程。”[1](P115)只有将公众的参与合 法化、程序化且引入权利系统，在相互沟通的过程中，使公民成为法的创制者和适用对 象。这种法认识论与价值多元化的现代社会是相吻合的。这种沟通或程序法哲学范式其 革命性或突破性主要在于，将人本主义哲学的主体间性认识理论引入宪政过程，将沟通 理性和平等自由对话协商的特质赋予现代民主法治社会。 一、英宪是一种重在建设性、平衡性的政治沟通共识程序 虽然，在人的主体行动的世界，经济要求最高的发言权，[7]但是，却需要法律通过政 治过程确认、保障和发展已然的经济利益秩序，使任何经济的发言权都成为可能。确实 ，任何权力、任何需要维持效力的政治的经济的统治都毫无例外地会求助于某些论证自 己合理性和合法性的原则、传统及有意识制定的理性规则(一致同意或自上而下设置)， 而且要求绝对的服从。[4](P336)宪法是国内政治民主秩序和法律秩序的基础。对此， 哈贝马斯主要基于商谈模式从社会政治理论和法律理论的角度加以证明，认为，法律共 同体是基于一种商谈行动达成意志共识而构成的。就程序主义理解，法治国与政治民主 之间存在着一种概念关系或内在联系。协商式政治的程序构成了民主过程的核心，民主 立法程序承担了提供合法性的全部负担，如民主程序使得议题、信息和理由能自由地流 动，确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质。而通过获得对社会负有整合功能即“ 安全网职能”的立宪形式，商谈原则就转化成民主原则。法的作用类似于传送带，以抽 象而有约束力的方式，将由于具体的交往行动关联而为人人所知的相互承认结构转化为 一般的互动关系，“通过对行为期待的稳定，法同时确保了主观权利的抽象承担者之间 的相互承认的对称关系。法和交往行动之间的这种结构相似性表明，为什么商谈、也就 是变得具有反思性的交往行动形式，对法的规范的产生(以及运用)具有一种构成性的作 用。”因此，“对法的程序主义理解强调民主的意见形成和意志形成过程的程序条件和 交往前提是唯一的合法性源泉。”[1](P685—686)作为人之行动过程产物的英国宪政特 定的范畴架构的柔性宪法在结构上显现出独特的程序特性，是一种侧重关注程序功能主 义的宪政规范风格。作为“近代宪法之母”的英国所坚持的一以贯之的不成文渊源，其 复杂的形式主要由三部分构成：规范性宪法文件、不成文宪法惯例和宪法判例及一向被 认为是“动态的宪法”的行政法。规范性宪法文件，是议会在各个不同历史时期通过的 有关宪法性安排的成文立法。(注：主要有1215年《大宪章》(Magna Carta)、1628年《 权利请愿书》(Petition of Right)、1679年《人身保护法》、1689年《权利法案》(
