中图分类号：DF0-052文献标识码：A文章编号：1005-9512(2004)04-0034-06 一、引言 2003年下半年“收容遣送”制度被废除，代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助 管理办法》(以下称《救助管理办法》)。《救助管理办法》的出台显然是对实施达20多年的收容遣送制度反思和检讨的结果。其立法主旨无疑是将强制收容变为自愿救助，“救助自愿”是该法规的主题与关键。这一崭新的立法主旨彰显了现代政府有限责任和公共服务的理念，有助于实现由管制型政府向服务型政府、权力型政府向责任型政府、从侧重维护社会秩序向为民造福的角色转换。它在彻底取消收容遣送制度固有的强制功能和对公民人身自由的限制的同时，将救助变为流浪乞讨人员自身的自愿行为，实行来去自由的开放式管理，使救助真正成为自愿、公益和纯救济性的社会措施。这既体现政府“人文执政”的理念，也显示出公众舆论的宽容和怜悯。 正基于此，有人曾预言：随着《救助管理办法》的实施，大中城市中的流浪乞讨人员将迅速减少。然而事实却恰恰相反，各大中城市街头的乞丐数量不但没有减少反而大量增加，同时大量被遣送回家的职业乞丐又重新流入到城市中。这些乞丐拒绝接受救助，而宁愿混迹于街头，严重地影响了城市的形象与社会治安，被视为城市管理的“盲区”与隐患。面对这一群体对城市秩序带来的威胁日益加重，近来各大城市纷纷酝酿和出台在“地铁、旅游区、繁华街区”禁止乞讨的政府规定。在这一方面迈出决定性一步的是苏州：2003年12月15日，苏州市民政、公安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》，将繁华街区和交通要道设置为“禁讨区”，并在此后的一周内进行沿街清理。这项措施受到广大苏州市民的欢迎。于是乎各大城市纷纷效仿这一“亲民工程”，“禁讨”举措迅速在全国范围内蔓延开来。继苏州之后，北京市起草了《北京市轨道交通运营安全管理办法(送审稿)》，其中规定：禁止在车站出入口、车站和列车内乞讨、卖艺、吸烟、躺卧、擅自销售物品；成都市则禁止乞讨或变相乞讨；深圳市索性直截了当地规定强行乞讨要受治安处罚。近日南京也正式颁布《关于加强对城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理的通知》，并划定25块“重点救助区”(即“禁讨区”)。南京“禁讨”范围之广又远远超过之前的几个城市。但无法忽视的是，这一政策在各城市的具体实施过程中也受到了来自各方面舆论的压力：反对者认为由于对有关行乞人员采取了带有强制性的措施，使得《救助管理办法》的实质构成了对乞讨者宪法平等权利的侵犯、对他们人身自由的限制；并认为这一政策是危险的：“正如当初的收容遣送制度的起源和目的之一就是禁止城市里的乞讨和流浪人员，而在收容遣送制度被废除的短短半年内，政府在公共场所‘清理’乞讨的行为的欲望再一次肆无忌惮的公开化了”。(注：王怡：《限制乞讨与“禁止来电”》，《南方周末》2004年1月18日(B15))同时他们还认为，各城市划定“禁讨区”是一项“限制人身权利”的立法，按照《立法法》的规定本应由法律来制定规范，那么民政、公安等行政部门颁发具有强制性的法规是违反程序正义的，因此这些城市的作法是违法的。据此，随着《救助管理办法》在各大城市的实施，关于是否存在“乞讨权”，若是存在则其性质如何以及地方政府是否有权划定“禁讨区”的争论也日益白热化。本文试图厘清这些争论，以期望能起到抛砖引玉之功效。 二、“乞讨权” 城市划定“禁讨区”，反对者认为这是对乞丐行使“乞讨权”的限制，并认为“乞讨权”应当属于“生存权”的范畴。那么“乞讨权”究竟存在吗?对问题进行讨论之前首先必须界定两个概念：一是“乞讨者”；二是权利的概念。根据《救助管理办法实施细则》第二条的规定，“城市生活的无着的流浪乞讨人员”是指因自身无力解决食宿，无亲友投靠，又不享受城市最低生活保障或者是农村五保供养，正在城市乞讨度日的人员。”(注：《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，《中国改革》，2003年8月期。)因此乞讨行为仅仅是指以维持最低生活保障为目的而进行的行为，在此就排除以营利为目的的职业乞讨行为以及以乞讨为掩护，从事偷窃、抢劫、敲诈勒索等违法犯罪行为；而在“权利”形态问题上，我们将其分为自然权利(Naturalrights)和法定权利(legalrights)。前者指由法律规范明文规定或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神中推定出来的，当有的、而且能够有，但还没有法律化的“权利形态”，也称“应有权利”；后者仅仅指法律规范明文规定之“权利形态”，也称“实(现)有权利”。因此，对于“乞讨权”是否存在的问题可分为两方面来讨论：一是“乞讨权”可以不可以成为宪法意义上的法定权利的概念；二是如果可以，那么它是否已经成为一种实然的权利。如果不可以，其是否是一种“应有权利”。在此，我认为“乞讨”并不是一种法定权利，行乞仅仅一种“应有权利”，只是一种自由。理由有四： 第一，从理论上而言，“乞讨权”不可能成为宪法上权利，并且作为一个法律概念它并不存在。由于我国宪法权利的类型是定型化的，也是稳定的，且不能随意创设，而“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利”，(注：林来梵著：《从宪法的规范到规范的宪法》，法律出版社2001年版，第79页。第84页。第221页。)因此宪法上无此权利之名。然而在宪法上可能存在与乞讨行为有关联的一些权利，如人身自由。同时“乞讨权”难以成为宪法性权利还在于：“任何权利要作为宪法权利，必须是公民个人针对国家或公共权力而享有的权利，即使是生存权，它也是属于公民针对国家而享有的权利。”(注：林来梵著：《从宪法的规范到规范的宪法》，法律出版社2001年版，第79页。第84页。第221页。)而所谓的“乞讨权”并不具有这一性质。 第二，由于“乞讨权”不具备可救济性，因此其不是法律上的权利。法定权利最重要的一点特征是能够救济，即“有权利就有救济”。当乞丐提出要求施舍的请求，被请求者完全可以置之不理。而遭到拒绝的乞丐也无法对这种“置之不理”行为申请救济。
