一、引论：合法性追问和公法变迁 本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。之所以如是说，出于两个方面的缘由。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这种思考的恰当性及其价值。二则，本文的志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包容林林总总、形色各异之制度创新或改革的公法变迁，寻找和阐述一个规范性基础。我一直以来深信，现实世界的复杂性要求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他(它)们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气象万千的公法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起来必将自陷于知识上的狂妄。 然而，无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。(注：“政府”一词有多种涵义。在中国，它通常是指中央和地方各级负责行政管理事务的统治实体，即国务院以及乡镇、区县、市(州)、省(自治区、直辖市)人民政府。然而，“政府”在最广义上也可以指向融合立法、行政、司法三大权能和分支的统治实体。本文中，“政府”一词取其最广义。由是，“政府行为”也将立法、行政和司法囊括在内。)一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，还是由司法机关作出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。观察现实，合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种改革举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且不论在俗称“民告官”的行政诉讼中，对行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题，如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、非典和禽流感威胁下的紧急措施、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘涌案和“宝马”案的裁判、反腐倡廉等等，都不同维度不同形式地追问涉足其中的政府行为的合法性。总之，一片熙熙攘攘、看似混沌的情状，并不能掩盖合法性主题在法律程序或社会过程之中此起彼伏地回响着。追求政府行为的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国法治的进程中凸现为实证的行动。 9年前，陈端洪博士曾经申言，中国社会结构自经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同时标志着行政法与宪法的肇端。(注：陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，《中外法学》1995年第4期。)若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法(试行)》，(注：该法第3条第2款规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自此，法院借助民事诉讼程序审理“民告官”案件的制度试验，逐步在中国展开。在1991年《民事诉讼法》中，此款规定被废除。)乃共和国成立之后中国公法的真正起步，那么，近些年几乎铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。 在此，不宜仔细阐述当下“爆破式”的对政府决定合法性普遍追问的成因和全部现象，仅从合法性追问的对象着眼，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审查的还仅仅是行政机关(和其他履行公共行政职能的组织)，而现今的合法性追问，已经延伸触及立法机关(如人大个案监督恰当与否(注：最近一个激起轩然大波的事例是，洛阳市中级法院法官在民事判决中宣布《河南省农作物种子管理条例》(地方性法规)与《种子法》(法律)“相冲突的条款自然无效”，河南省人大常委会因此启动了个案监督。例见郭国松《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，载《南方周末》2003年11月20日。下文循媒体做法将之称为“李慧娟事件”。当然，这样的事例并非仅此一家。甘肃省酒泉市中级法院1998年的一份行政判决，也引起了甘肃省人大常委会的类似行动。例见李希琼、王宏《法院废了人大法规?》，载《中国经济时报》2000年9月4日。而那起事件似乎并未像“李慧娟事件”一样引起如此广泛的讨论，这似乎也意味着5年来的一种变化。))和司法机关(如各地法院首创的一些司法改革措施恰当与否(注：亦曾引发媒体普遍关注的例子是，吉林省磐石市中级法院建立了“群众不信任弹劾制”。例见萧瀚、董白皋、陈瑞华《是非曲直话“弹劾”》，载《法制日报》2003年6月5日。对司法改革中的“非法”之举发出一般性疑问的，参见谢佑平、万毅《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003年第1期。))。 诚然，这些追问本身更多地只是在社会过程中而不是在正式法律程序中发生，它们还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进合法性追问的努力，恰与公法的使命相应和。一方面，这种努力表达了社会对政府行为合法性的全面关怀，无论行为的主体是哪个公权力机构。另一方面，它又折射出一个信号：在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整。毫无疑问，回应社会意识中渐趋普遍的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在萌发，而且势所必然、无法阻遏。
