中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：1008-7575(2004)089-04 一、中外合作办学法制化进程 在我国现代法律制度中，法律有狭义、广义之分。狭义的法律指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件，而广义的法律是指法的整体，包括法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、国际条约、惯例等具有约束力的一切规范性文件。立法也有狭义和广义之分。狭义的立法指享有国家立法权的国家机关的立法活动。根据立法法规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。广义的立法泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。在我国，广义概念上的立法制定的法律有以下几个层次(效力由高到低)：一是全国人大及其常委会制定的基本法律，如宪法、教育法等；二是国务院根据宪法、法律制定的行政法规；三是国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规章；四是地方性法规(由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定)和行政规定。本文对法律和立法均作广义理解。 (一)中外合作办学法制化基础 中外合作办学作为一项涉外服务贸易活动，建立在国家法律授权的基础上。 第一，宪法性授权。1982年《中华人民共和国宪法》规定国家鼓励集体经济组织、国家企事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业，从办学主体上打破了政府单一办学体制，允许各种社会力量参与办教育，这就为中外合作办学奠定了宪法基础。 第二，外贸法对国际服务贸易组织设立经营作了原则性规定。1994年《中华人民共和国外贸法》要求国际服务贸易组织的设立及经营活动要合法，对促进国际服务贸易开展作了政策性规定，同时对可能影响到国家整体发展的国际服务贸易组织的设立作了谨慎限制。外贸法的具体规定，对设立中外合作办学机构具有具体指导价值。 第三，教育法对国务院授权立法。1995年通过的《中华人民共和国教育法》除了重申宪法规定的主体原则外，明确规定国家鼓励开展教育对外交流与合作；中国对境外教育机构颁发的学位证书、学历证书和其他学位证书的承认，依照中华人民共和国缔结或者加入的国际条约办理，或者按照国家有关规定办理；境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。1996年通过的《中华人民共和国职业教育法》明确规定，境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法，由国务院规定。1999年实行的高等教育法对高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作作出规定。2003年实行的《中华人民共和国民办教育促进法》对境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法授权国务院制定。这些教育法律将中外合作办学的具体立法授权给国务院进行。 上述法律的规定，对中外合作办学的开展具有重要意义，为中外合作办学奠定了法律基础：第一，明确了中外合作办学主体，确立了中外合作办学的合法性，为中国教育国际化奠定了法律基础；第二，对国务院制定中外合作办学行政法规进行了充分授权，使国务院可以根据中外合作办学自身的特点进行立法，更具有针对性和可操作性。 (二)中外合作办学的部门规章调整阶段 自1993年第一家中外合作办学机构在北京诞生后，中外合作办学作为一种新事物在无统一规则的形势下发展着。1995年，国家教委颁布了《中外合作办学暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。由于该规定属部门规章，涉及学历教育机构学位证书的颁发，则由国务院学位委员会主管，所以国务院学位委员会办公室于1996年1月22日发布了《关于加强中外合作办学活动中学位授予管理的通知》(以下简称《通知》)，作为《暂行规定》的重要补充。这两项规章具体规定了中外合作办学所应遵守的原则等内容，是直接调整中外合作办学的行政措施。一些地方政府也相应出台了有关政策，如1996年北京市教委出台了《北京市中外合作办学审批程序的若干规定》，使中外合作办学开始步入正轨。 暂行规定和通知在一定程度上保证了中外合作办学活动的有序开展，然而，随着中外合作办学事业的发展，出现了许多新问题，立法不足问题凸现出来。第一、立法层次低，影响执法效果。两项规定都属国务院部门规章，尚未达到法律授权国务院制定行政法规的要求，并且在执法方面存在部门交叉问题，效力减弱。第二，国务院有关部门分散立法导致同位法之间的冲突或不一致，给法律的解释和实施带来不便。第三，不能适应形势发展的需求。如缺乏中外合作办学国外合作者资格的要求，导致低水平外国合作者大量进入中国，而高质量国外大学并未引入；缺乏优惠政策的规定，无法调动外国名优大学向中国投资办学的积极性；明确规定不得以营利为目的，剩余资产归国家所有，无法调动投资者的投资热情和积极性；规定中外合作办学机构的法定代表人只能是中国人，将外国投资者拒之门外，使外方合作者出于对资金安全考虑也不愿意做大的投资等。 在部门规章调整阶段，尽管全国中外合作办学机构和项目已达712家，但实际合作办学机构仅有400多家。外方投入资金设备与中方合作成立独立的教学场所，办成具有法人资格的中外合作学校，为数极少。大多数中外合作办学机构都是利用中方现有的办学条件和学校声誉以及外方可发学位、文凭和提供出国留学机会为条件进行合作，分成独立法人办学和非独立法人办学，包括学历教育和非学历教育两个层次。从引进的国外教育资源看，优质资源较少。
