中图分类号：DF01文献标识码：A 在公共行政学领域，政策分析专家关注两个基本问题：决策是谁做出的?决策到底是怎样做出的?[1](P1)相较之下，法学在传统上并不关心立法决策和司法决策过程本身，这一缺陷尤以中国学界为甚。法官立法过程究竟何如?法学家不去研究而让位于经济学家。[2](P80-84)其实，司法判决的形成过程，就是利益表达、意见沟通和整合的产物。(注：美国学者理查德·但泽在解读1973年“沙利文诉欧·康纳”的判例中，采取了社会学方法，他调查了原告沙利文的出庭律师、第一个律师、欧·康纳的律师、法官、四个陪审员、原告、被告等在司法过程中的意见和决策立场，为我们提供了一个有趣的司法决策的社会学研究方法。参见Richard Danzig,The Capability Problem in Contract Law:Future Readings on Well-Known Cases.The Foundation Press,Inc.1978.P15-38.)行政立法的真实世界究竟何如?只有深入现实活动，才可能描述、概括和揭示其真实的生存状态和运作机制。 一、法律规则正当性的证成：沟通程序 行政立法过程中的利益表达主体包括直接立法决策者(政府首长-工作人员)、利益集团、社会或知识精英(人民代表、政协委员和专家)、公共传媒和公民个人及其结社组织。这些主体透过正式的或者非正式的程序，将行政立法过程编织成一张利益博弈之网，一张知识和信息沟通之网。法典化的时代，既是一个法律规则膨胀的时代，又注定是一个正义不断受到威胁的时代。浩如烟海的行政规则如何才能从文本转化成实实在在的行为，如何才能被遵守和信仰，这些都是迫切需要拷问的制度伦理问题，它们关系到一个基本问题：法律规则如何才能证明自己具有实践的正当性和德性。 法律规则需要证明自己的正当性，主要缘于两个理由：法律规则的客观性(即真实性)和法律规则的主体性(即可接受性)。 第一个理由，法律规则的客观性标准，是指法律规则应该符合真理性和科学性的要求，是对客观信息的归纳和概括。以客观信息为决策基础，最早被经济学家所采用，在当代社会主要表现为科斯方法，其要旨是：在真实世界里找学问、重点调查现实的约束条件、把实例一般化。[3](P521-524)这种方法对中国学界更有意义，因为，“目前，我们的很多政策研究往往过于理想化，不是说明在现有的制度条件下能够采取什么政策，而是一厢情愿地主张要如何；不是在实证分析的基础上采取利益揭示的方式，指出这样的政策选择会带来什么样的结果，特别是要揭示从理性规范转变为制度现实的障碍和可能性。”[3](P545)经济制度的事实判断已经引起中国经济学家和政治家的注意，而法律制度(规则)仍然局限于单纯的价值判断，其缺陷还没有在机制层面上加以反思。(注：以法社会学研究著称的苏力先生敏锐且深刻地指出了中国法学研究的缺陷，疾呼“研究真实世界中的法律”，这与周其仁先生呼吁的“真实世界的经济学”，具有异曲同工之效。)建立行政立法过程中的利益表达、意见沟通和整合机制，实际上就是要证成行政规则是否以及如何反映社会现象的真实性的，这是法律规则可行性的客观基石。如果立法不讲真话，不能反映真实的职责和权利义务关系，那么法律本身也就失去了被人遵守和信仰的客观基础；如果说法律的生命不是逻辑而是经验的话，那么，采用开放的沟通程序不仅可以使立法信息来源多元化，也可以避免政府“摸着石头过河”的片面经验主义。 第二个理由，是主观性标准，即主体性原则，也就是主体对法律规则的参与和主观接受程度。制度经济学认为，只有受制度约束的成员对制度达成基本共识时，制度执行、监督和惩罚的成本才可能最小化。法律规则在实践中的运作效果完全取决于主体之间的意见沟通、观念重叠共识和行动配合，没有各方参与制定的行政规则将加大执法成本且不产生绩效。在“主权在民”的宪政模式下，立法是一种聚合个人利益的公共产品，它应该考虑受其约束的主体的意见。而在我国，公众参与立法程序的环节极其薄弱，立法过程是面向政府的，立法结果却是面向公众的，立法主体与守法主体之间实际上是对立的。 在中国的行政立法过程中，利益集团也在事实上潜伏地活动着，利益竞争已经市场化，利益在立法过程中的表达机制没有理由不开放。如果采取类似美国行政立法的通知-评论模式、协商制定行政规章模式，就可能避免“意见双轨制”，即立法领域的非全面开放将导致主体的信息不对称和利益不同程度地被剥夺或者限制。这直接导致两种后果：其一是行政机关横向之间的“部门打架”；其二是个人和行政机关纵向之间的“执法/违法”对抗。“执法难”的表面原因是执法力度不够或者公民素质差，深层原因是执法与立法关系的撕裂。一个被法律规则抛弃的主体不会萌发对法律的信仰；一个被视为客体的主体，可能会通过抵抗法律规则的实施来变相地表达自己的意志。而实际上，“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本先决条件的接受，人民的接受而不是形式上的法律机构，是法律得以贯彻的决定性力量。”[4](P55) 行政立法应该是多元利益表达整合而成的公共产品，这意味着立法过程就是一种集体行动的逻辑。西方国家通常的做法就是把立法决策交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作。行政立法决策之所以必须让位于正当程序，主要在于程序的工具性功能。按照哈贝马斯的理解，只有沟通程序才能超越主体-客体的两分图式，才能跨越传统哲学先验与经验的两难思维。[5](P30-39)通过正当程序，可以获得法律规则的客观性事实和主观的可接受性。陈弘毅先生揭示了哈贝马斯程序理论的要义：权利体系的内容不是不证自明、一成不变的。法律所设定的权利体系需要透过公共讨论和对话来阐释和塑造。在立法过程(规范的证成)中，“每位参与者都是规范的‘作者’——他们都平等地参与规范的创造，而他们之所以受到最后被创造出来的规范的约束，正是由于他们是规范的作者，规范是他们自己的创造。在这种对话中，每位参与者想象自己是有关规范的约束‘对象’(addressee)，它们不但从自己的角度想象规范的适用性，也要从他人的角度看同一问题，把自己代入他人的位置，所以参与者的位置的互换性是关于规范的证成的对话的基本原则。”[6](P52)
