中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078(2004)02-011-03 一、什么是行政许可 对于什么是行政许可，有各种理论和观点。概括起来有三种：一种是解禁说，即普遍禁止的解禁、普遍禁止的例外。第二种是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利。第三种是赋权与解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；但对未获得许可的人来说，是一种禁止，未经许可，不得从事许可活动。 《行政许可法》总结理论和实践，对行政许可的定义作了立法界定。《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。按照该条对行政许可的界定，行政许可有以下三个特征： 第一，行政许可是依申请的行政行为。按行政行为启动的方式，行政行为可以分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。前者可以由行政机关主动实施；后者只能在当事人提出申请后才能实施。行政许可属于后者。行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。按照这样一个特点，行政机关采用检测、检验等手段对市场产品的日常监督不属于行政许可。 第二，行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是颁发或者不颁发行政许可。行政机关接到行政许可申请之后，首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围、材料齐全、符合法定形式的，予以受理。其次，在受理后，根据法定条件和标准，按照法定程序进行审查，决定是否准予当事人的申请。根据这一特点，报行政机关备案的行为，不属于行政许可。 第三，行政许可是一种授益性行政行为。按对相对人权益影响的后果，行政行为可分为授益性行政行为和非授益性行政行为。授予行政相对人权利或使相对人取得利益的行政行为是授益性行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或要求行政相对人履行义务的行为是非授益性行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，因此是授益性行政行为。 为了准确把握和理解行政许可行为，还应注意它区别于其他行政行为的一些特点： 第一，行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，其功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，是一种事前控制手段，不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。 第二，它是一种外部行政行为。行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人，即公民、法人或者其他组织。这一点决定它区别于行政机关内部的审批行为和行政机关之间以及上下级行政机关的审批行为。 第三，行政许可是一种要式行政行为。行政行为以是否具有法定形式要求为标准，可以分为要式行政行为和非要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序外，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖印章的许可证、执照或者其他许可证书；资格证、资质证或者其他合格证书；批准文件或者证明文件等。因此，行政许可是一种要式行政行为。 二、行政许可行为的识别与判断 尽管《行政许可法》对行政许可进行了立法界定，但由于行政许可现象十分复杂，有关行政许可的理论和认识并不统一，并且还在发展完善之中，因此在执法实践中，对某一行政行为是否属于行政许可，往往认识并不一致。如对于结婚登记是否属于行政许可，在立法过程中就有两种不同的观点：一种观点认为结婚登记符合行政许可的定义和特点，属于行政许可；另一种观点认为结婚是男女双方的权利，结婚登记只是行政机关的一种证明行为，不属于行政许可。行政许可法颁布以来，各地和各部门在贯彻实施准备工作中提出的最多的问题就是哪些是行政许可，哪些不属于行政许可。这就需要对与行政许可行为相近或相似的行为予以识别和鉴别。 1.行政审批与行政许可。提请全国人大常委会审议的行政许可法草案说明中解释，行政许可“就是通常所说的行政审批”，应当说这是为了便于理解和认识行政许可现象所作的一种通俗解释。严格来讲，虽然行政审批与行政许可有着十分密切的联系，但两者并不完全等同。行政审批是按审批主体所作的界定，即由行政机关作出的审批行为。而行政许可包括了三个要素：主体是行政机关，对象是公民、法人或者其他组织，内容是准予申请人从事特定活动。因此，行政审批与行政许可是一种包容与被包容的关系，不是一种等同关系。具体来说，内部行政审批行为不属于行政许可，亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批，不适用《行政许可法》。在行政管理中，下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关，由上级国家机关予以审查批准。这种审查批准，是一种内部行政法律关系，是行政机关内部上下级领导关系的一种体现，不同于作为外部行政法律关系的行政许可，因此这种审批不适用本法。当然，在上级对下级报批事项的审批中，有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请，按照管理权限，经本级行政机关审查提出意见后，报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节，应当适用本法。
