中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078(2004)02-001-05 行政许可的性质问题是一个最具争议的问题。对行政许可概念的不同定义，在很大程度上也是由于对行政许可的性质的不同理解引起的，定义的不同在很大程度上是对性质认识不同的反映。 一、对行政许可性质的不同认识 关于行政许可的性质，比较有代表性的主要有以下几种： 一是“赋权说”。(注：这种理论认为，行政许可是对权利的赋予，即认为行政许可是赋权行为。相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才使其获得该项一般人不能享有的特权。因为现代国家大量干预经济生活和社会生活，需经政府许可的事项大量增加，这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象，因此产生了赋权说。)这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。(注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第175页。)“行政许可是行政机关根据管理相对人的申请，依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的权利和资格的行为”。(注：张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第133页。)“许可是使权利的行使成为可能的一种行政行为。从一般意义上讲，许可是命令行为的一种形式，涉及人们的具体利益关系”。(注：张正钊主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年版，第2页。)“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和权利，是一种权利性行政处理决定”。(注：杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1997年版，第332页。)许可是行政机关允许相对人从事某种活动、授予他某种权利的行为，即许可是赋权行为。相对人本没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能享有的特权，(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第7页。)等等。 二是“解禁说”。(注：该观点认为，应当许可的事项在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为，因为法律规定的结果，其自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。在早期自由资本主义时期，需经政府许可的事项很少，只有一些很特别的事项需经政府批准，如卖酒、销售枪枝等。这些事项对全社会来说都是禁止的，只有经政府许可的才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。)这一学说的核心内容是将行政许可看作是对法律一般禁止事项的解除。台湾学者林纪东认为：“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”(注：林纪东：《云五社会科学大辞典》(第7册)，台湾商务印书馆1976年版。)又如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段”。(注：张步洪：《论行政许可的范围》，《行政法学研究》1998年第2期。)类似的看法还有：行政许可是行政主体依相对人申请，在一定条件下解除法律的一般禁止，允许相对人从事该一般禁止的行为的行政行为，(注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第168-178页。)等等。 三是“折衷说”。这一观点综合以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性与解禁性。如：“行政许可既是对相对人禁止义务的免除，也是对相对人权利、权能的赋予”。(注：张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第276页。)“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权力的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为”。(注：马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第11页。)“行政许可的性质可从两个方面加以理解：第一，从表面上看，许可是对不符合条件的或未申请人的普遍禁止，……许可是禁止性行为，是限制公众自由权利的行为。第二，就实质而言，行政许可是恢复申请人自由，赋予其某种行为自由和能力的行为，……不许可并不是剥夺申请人自由或权利的一种形式，而是保证公众利益和符合条件申请人权益的重要手段”。(注：马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第12页。)“行政许可的性质表现在两个方面。一方面，从行政主体的角度看，行政许可表现为政府赋予管理相对人某种行为资格或能力，是行政主体的行政行为，因而使其具有赋权行为的性质；另一方面，从管理相对人的角度看，行政许可实质上是解除了某种普遍禁止，恢复了被许可人的某种行为自由，使其具备了解禁行为的性质。”(注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第169页。)四是控权与赋权双重性质说。“行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说它是以控制某类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质”。(注：方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，《法律科学》1998年第2期。) 五是解禁与确权双重性质说。如“相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动行使这种权利是违法或受限制的。行政机关仅是有条件地向符合条件的申请人解除禁令或确认其权利。在绝大多数情况下，许可是保证这种权利得以实现的主要手段”。(注：应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第249-250页。) 六是“形成说”。如“许可是使权利的行使成为可能的一种形成行为”。(注：这一观点与赋权说的不同之处在于，行政许可并不是将一项相对人并不享有的权利赋予相对方，而是因为许可才使得应然的权利成为实然的权利，使相对人行使权利成为可能。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订版，第296-297页。)
