中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2004)02-0073-05 行政指导的出现与运用是市场经济发展的需要。它既是现代行政法中合作、协商的民 主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷 的一种补救方法。因此，在现代行政法中，行政指导具有了行政管理无法替代的法律地 位，体现了现代法治行政和服务行政的特色。 一、行政指导的涵义 (一)行政指导的概念 作为当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本也 是世界上首先将行政指导法典化的国家。1993年，日本国会通过了《行政程序法》，对 行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定。该法规定行政指导的定义为： 行政机关在其任务或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定者要求其为一定 作为或不作为之指导、劝告、建议及其他非处分之行为[1]。日本行政指导的实质在于 ，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以 指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标[2]。 在我国台湾地区，行政指导一般指行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私 法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为[3] 。1999年台湾《行政程序法》第一百六十五条给行政指导下了明确的定义：行政指导指 行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、 建议或其他不具法律上强制力的方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。可见， 行政指导是行政机关为实现行政目的而采取的不具有强制力的事实行为。 我国行政法学界对行政指导的概念说法不一，具有代表性的观点有：1.行政指导是指 行政主体在其职责、任务或其管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的 需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非 强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为[4]。2.行政 指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策所采取 的非权力行政执法活动[5]。3.行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作 出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一 种非职权行为[6]。4.行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的 行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采 取某种行为，以实现一定行政目的的行为[7]。 (二)行政指导的性质 关于行政指导的性质，学者间也有不同的看法，大致可以归纳为以下几种：第一，事 实行为说。这种观点认为行政指导行为是一种事实行为。事实行为是与法律行为相对应 的法律术语。其基本含义是指行政主体直接发生了事实上的效果的行为。这种事实上的 效果被认为不直接发生法律效果，并不导致权利义务的取得、丧失和变更。行政指导只 有在取得相对人的同意之后才发生作用，因而它不具有直接的法律强制力。基于此，学 者们认为，行政指导仅仅是事实而不是法律行为[8]。第二，法律行为说。这种观点认 为行政指导是一种法律行为，即属于行政行为。是行政主体对外行使行政职权所为的行 为，能依法产生法律后果的行为。第三，准法律行为说。准法律行为的一般表现形态有 受理行为、通知行为、证明行为等。这种观点是基于行政指导行为所具有的权力背景而 言的，现实中，相对人如果不接受行政指导，很可能招致行政主体的不利处理。第四， 双重性质说。这种观点首先肯定行政指导是法律行为，在此前提下，以其对象是否特定 为标准可分为抽象指导行为与具体指导行为。行政指导的抽象性与具体性是行政指导的 两种存在形式。 以上对于行政指导的性质的认识从各个方面进行分析，可见行政指导行为不是一个可 以用统一标准划定的行为。笔者认为，所谓行政指导是指行政主体在其职能范围内，基 于国家的法律、法规等规定，运用非强制性手段，指导公民、法人或者其他组织为或者 不为一定的行为，以有效地实现行政管理目标、不直接产生法律效果的行为。行政指导 是与行政职权有关的行为，但又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为。行政指 导理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。 二、行政指导的原则 行政指导的原则可以概括为合法原则、效益原则、自愿原则和服务原则。 (一)合法原则 由于法律给予行政指导较大的自由裁量空间，合法原则主要是控制政府行政指导行为 不得突破法律规定的边缘，因此合法原则对行政指导的要求不像对一般行政行为那样严 格。行政指导的合法原则是指行政机关应当在法定职能范围内，依照法定程序，对公民 、法人或者其他组织进行无法律违禁内容的指导。行政指导的合法原则包含四个方面的 内容：1.行政指导属于行政机关的法定职能。根据我国宪法、政府组织法及有关法律、 法规规定，每级行政机关均有明确的行政职能。行政机关实施行政指导，应当在其职能 范围内进行。该原则不要求行政指导必须有法律明确具体的授权。2.不得赋予行政指导 具有法律上的强制力。凡具有强制力的行政指导，均属违法的行政指导，应当承担相应 的法律后果。3.行政指导不得有法律违禁内容。尽管行政指导的内容可以由行政机关根 据情况决定，法律不具体规定行政机关应当作出何种内容的行政指导，体现了较大的自 由选择性，但其内容不得违反法律禁止性的规定。4.行政指导符合法定程序。由于行政 指导有较强的影响力量，实施行政指导应当有严格的程序要求，以避免违法或者不当的 行政指导出笼。
