我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织 的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”(注：参见《中华人民共和国行 政许可法》第2条。)此定义虽然比较简洁，但用于解决行政许可具体问题仍然是比较困 惑的。(注：如目前政府在行政许可清理工作中，行政确认与行政许可之间的区别还是 比较难以把握的，如婚姻登记行为，形式上有当事人的申请，婚姻登记机关审查，许多 人都把它纳入行政许可，其实，它是行政确认，即对已经存在的民事关系加以确认，使 之产生法律上的效果。)行政许可法规范着政府治理社会的行政行为，我们所理解的行 政许可内涵是否与现代法治精神相吻合，直接关系到行政许可法的实施能否获得预期的 立法效果。本文以解读行政许可内涵为逻辑起点，就行政许可制度相涉的基本理念与现 代政府与公民之间的基本关系展开论述，期以有裨益于行政许可法的实施。 一、“自由的恢复”抑或“权利的赋予”? 基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而，人不可能 孤立地生活，人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束，弱 肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得一个有利 于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为作出如下三种区别对待：(1)绝对禁止，即 通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁 止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。(注：令人欣喜的是，“尊重与保障 人权”作为一种法治精神的表述被写入了我国宪法，从而在根本上确立人权先于宪法存 在的法治理念。)(2)绝对放任，即没有法律对这些行为作出禁止性的规定，个人可以根 据自己的意愿从事这些行为，由此导致的后果也由个人承担，如个人因家务聘用保姆。 (3)相对禁止，即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条 件，如果个人具备了这些条件并提出申请，经行政机关审查后可准许其从事某一具体活 动，如驾驶汽车。这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。 个人的活动无论归入哪一类，一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人，或者是作为 人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由，国家可以完全剥夺；对于可能危害 他人生命、财产，但又有利于社会正常发展的自由，国家通过事先设置条件，尽可能消 除其可能产生的危害性，在个人满足了条件之后让个人恢复从事这类活动的自由。由此 可见，行政许可的本质是“自由的恢复”，其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自 由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的，政府作出的行政许可决不 是对个人的恩惠或者施舍，仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除 法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。 将“自由的恢复”作为行政许可的本质，将凸现如下两大法律价值：(1)个人的尊严和 自由获得国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中，个人的尊严 获得国家的尊重与保护所存在的问题，已经成为一种法治的诟病。如果个人的尊严和自 由脆弱得如同瓷器，那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。“自由的恢复”对于政府 来说只要个人符合了预设的法定条件，就必须恢复他的自由。当然政府可以在给出充分 理由之后拒绝恢复个人的自由，但政府决不能剥夺个人的这些自由。(2)政府的存在是 为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政治哲学发展的基本主题之一，现实政 治生活中两者关系中谁决定谁的状态可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当 “自由的恢复”作为行政许可的本质之后，政府与个人之间本末关系也就一目了然了。 政府之所以有行政许可的权力，是因为它具有增进个人自由进而促进整个社会全面进步 的责任。一个可以为绝大多数人接受的事实是，个人的自由程度与其处的社会发展成正 比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促成这种比例关系的良性发展时才具有正 当性。 在行政法学理论上，关于行政许可的本质有一种影响较大的观点是，行政许可是个人 权利的赋予，如有学者认为：“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许 可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法 律权利的行政行为。”(注：罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，1996年，第1 75页。周佑勇教授也持这种观点，参见其著《行政法原论》，中国方正出版社，2000年 ，第270页。)依此观点，个人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利是行 政机关依法赋予的。顺其逻辑，没有行政机关就没有个人的权利。显然，这样的结论是 不正确的，因此它受到了许多学者的质疑。如有学者认为：“‘赋予’或‘设定’权利 ，是表明原本没有，而新予创设、给予。事实上，行政许可中所‘许可’行使的权利， 都是已由法律或行政法规(以及地方性法规)所明定的权利。”(注：郭道晖：《对行政 许可是“赋予”行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》，转引张步洪编 著《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社，1999年，第10页。)也有学者以 “禁止的解除”来解说行政许可的性质。(注：姜明安主编《行政法与行政诉讼法》， 北京大学出版社/高等教育出版社，1999年，第183页。)以上两种对峙的观点，反映了 它们背后所蕴藏的法治理念的差异。前一种观点是基于行政机关的立场，用它来解说行 政许可的性质时仍然蕴含着“管人”的政府本位理念，其思考的路径是“权力——法律 ——权利”，即权力通过法律产生了权利。后一种观点是基于个人的立场，用它来解说 行政许可的性质时是个人本位的理念，其思考的路径是“权利——法律——权力”，即 权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利。
