一 导言及历史 我的考察范围如此广泛，以致我必须进行粗线条的论述。采用广义的理解，我将把焦 点集中在与行政管制相关的行政法上。首先对过去这个世纪美国行政法的中心要素作一 番简要的总结，揭示它们是如何发展、转型，直到现在的年代的。接着将论述一下对那 些面对不断增加的行政疲劳而新出现的达到管制目标的方法，以及这些新方法的意义。 最后对新出现的行政法国际化的一面进行简要的描述。 (一)行政管制的兴起 刚刚过去的这个世纪里在行政管制的范围和强度上经历了显著的上升。市场和其他相 关联的私人安排的形式产生了巨大的效益，也带来了市场的低效率和失灵、经济力量和 地位的滥用、环境的恶化、安全上的危险、经济的不安全等系统性弊端。立法者已经采 取了大量的行政计划来避免这些私法和刑法的不足。所运用的管制方法主要是命令和控 制方法，政府可以据此对个人行为施加详细的禁止性规定或要求：银行必须拥有一定量 的最低资本金；电厂不能排放超出一定限量的污染空气的颗粒物质；我们必须对垃圾中 的纸张和金属进行分别处理。 今天，几乎每个活动领域都受到了政府的管制，我们的人身和经济上的安全与福利都 依赖于它。事实上，没有哪个法律实践的领域，无论是证券金融、儿童福利、税收、国 际贸易、住房、就业抑或是几乎任何其他的实践领域，是不涉及政府管制的。这就是为 什么纽约大学在这个春季伊始，要求我们的一年级新生修学一门新开设的管制行政国家 的课程，以保证所有的毕业生都能对制定法、规章和管制国家的立法、行政和司法过程 有所了解。如果说这项行动看起来已经是迟到的，那么，令人惊讶的是，哈佛法学院至 今仍然坚持兰戴尔院长在19世纪就已经确立的主要的普通法课程。 (二)行政法 在自由民主的社会中，行政管制本身是由行政法所管制的。这种法律界定了行政机关 在政府体制内部的结构性的地位，确定了它们所应遵循的决策程序，并决定由独立司法 机关对它们的行为进行司法审查的可能性和范围。它确立了超越管理和管制中各个不同 实体领域之间界线的、应共同遵循的一套原则和程序。 行政法的传统核心通过确保机关遵循公平无偏私的决策程序、在立法机关授予的制定 法权限内行事、尊重私人的权利等方式来实现法律之治和对自由的保障。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.1667,1671-76(1975)(论述了对行政机关行为的制定法和程序上的限制)，Richard B.Stewart & Cass R.Sunstein,Public Programs and Private Rights,95 Harv.L.Rev .1193,1202-03(1982)(“通过确立私人抗辩的权利，行政法的传统模式抑制了官员在执 法过程中的偏见或独断，从而促进公正的处理。同时，这一制度也限制了政府的权力， 保持了私人自由的有序的领域，维持了市场交易的制度”)。)这里行政法的功能主要是 消极意义上的：避免行政机关针对私人非法或者恣意地使用强力。 在最近几十年，美国行政法也已经通过新的程序要求或司法审查的新途径承担了保证 管制机关以合理和回应性的方式来对受其决定影响的广泛的社会和经济利益(包括那些 管制计划的受益者或者受到管制控制和制裁的对象)行使政策制定裁量权的正面的任务 。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第1711-90页(论述和评估了行政法的“利益代表”模式的出现)，也可见 Jody Freeman,The Private Role in Public Governance,75 N.Y.U.L.Rev.543，556-6 4(2000)(评论了理论上对行政机关在行政过程中的作用的几种不同看法)。) (三)美国行政法的演变 我们要知道(行政法)未来的走向，必须先看清我们现在所处的位置。过去的这个世纪 里，美国行政法成功地发展出了5种模式或者进路。 1.普通法模式 早期的行政法主要依赖公民对管制官员提出的普通法诉讼来作为对行 政合法性的司法审查的手段。(注：见John F.Duffy,Administrative Common Law in Judicial Review,77,Tex.L.Rev.113,121-30(1998)。)例如，在一个著名的19世纪晚期 的马萨诸塞州法院判决(注：Miller v.Horton,26 N.E.100(1891).)中，一位被认为患 病的马匹的主人对公共卫生官员提起普通法上的侵权诉讼，因为这些官员虽然合理却是 错误地相信这匹马是病马并将其杀死。法院，即霍尔姆斯(Holmes)法官，拒绝了官员认 为有关消除公害的制定法对他们的行为已经作出授权的辩护，而将制定法解释为授权官 员只有在动物确实患病时才能将其杀死。(注：Miller v.Horton,26 N.E.100(1891)， 第102页。) 2.传统的行政法模式 自从19世纪开始，立法机关建立了铁路委员会和其他管制机关 来处理工业化所带来的影响。侵权诉讼成为审查它们决定的较为棘手的方法。作为回应 ，法院和立法机关发展出了我所称之为行政法的传统模式：(注：见Richard B.Stewart ,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第1671-76页。 )行政机关在采取费率命令或者其他管制要求之前应当举行审判类型的裁决听证会。(注 ：例如，可见ICC v.Louisville & Nashville R.R.Co.,227 U.S.88,91-93(1913)(解释 了构成州际商务委员会有关费率设定的法令之基础的听证程序的性质)。)法院基于听证 记录审查行政机关的事实结论，并决定它们所施加的这些要求是否符合法定的授权。新 的行政机关的设立产生了对民主的焦虑情绪：它们的这种权力如何与民主政府相协调? 传统模式对此的回答是将这些管制机关本质上看作是受到严格的制定法和司法控制的附 属的裁决机关。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.，第1675-76页。)行政法运用司法审查来确保对 特定私人的强制是由经民主选举产生的立法机关通过制定法授权的行为，从而起到一种 使管制权力合法化的“传送带”的作用。
