中图分类号：DF21 文献标识码：A 引言 社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于基本权利体系中的自由权 。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同，有些国家将其视为公民基本的宪法 权利，有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性，但无庸置疑的是，随着实质平等 概念被接受范围的扩大，各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提 高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看，社会基本权还只能说是一个较为笼统的指 称，其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社 会、文化国际权利公约》，除了为在学理上厘清社会基本权的构成，本文的目的主要也 是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能，便于 实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。 一、社会基本权概述 社会基本权，又可称为社会权，或者社会权利(social rights)，它是宪法赋予国家的 积极作为义务，德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分 类之前，有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述，以为后文的分析提供理论 上的参照。 社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。 根据这一划分，社会权在三方面不同于自由权：自由权所服膺的理念是自由，社会基本 权所追求的价值是实质平等；自由权是消极的防御性权利，社会基本权是一种积极权利 ；自由权是可以诉请司法救济的权利，社会基本权不具有可诉性，不可以被法院执行( 注：关于社会权的基本特征，可参见拙作：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会 发展》2003年第2期；《论公民受教育权的宪法属性——兼议社会权利的宪法地位》， 载劳凯声编：《教育法制评论》第二辑，教育科学出版社2003年版；《全球化对公民社 会权发展趋势的影响》，载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外，关于社会权的 相关文章，可参见潘荣伟：《论公民社会权》，载《法学》2003年第4期。张丽娟：《 欧洲人权公约和社会权利》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第61页 。)。实际上，将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这 类权利的法规范属性，进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容：首先， 社会基本权具有不明确性，法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行，有可能侵犯 立法权限，进而影响宪法的整体价值判断；如果宪法将社会基本权具体化，也容易侵犯 立法权限，使宪法内容过于繁杂；且其内容不断变化，动辄须启动修宪程序，有悖于宪 法作为国家根本大法的性质，易损害宪法的尊严与威信。其次，鉴于社会基本权与自由 权本质上的差异，二者之间易产生冲突与紧张关系，由立法者依照法律保留理论对社会 基本权制定法律，国家权力将不可避免地侵入自由权的范围，导致国家权力扩张，损伤 自由。再次，社会基本权具有经济上的依赖性，依赖国家给付的社会基本权受经济发展 和社会支付能力的影响。最后，社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能 力，它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情，这就使其贯彻受到限制。基于这一 认识，主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为，社会基本权内容多半极为抽象 ，欠缺法明确性，未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”，法院亦无法强制执 行，仅在立法怠惰或者行政怠惰之时，依照权力分立原则，以选举或者罢免手段行使政 治控制(注：参见台湾地区司法院大法官黄俊钦：《释字第514号解释——部分不同意见 书》，载高点法律网：http://www.license.com.tn/lawyer/practice/judge/514b. shtml。)。 上述争辩有一定的道理，但是，既然社会基本权已写进宪法，它也就在实证法的意义 上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，并在一定 程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为，在形式上，社会基本权取得了 “法”的形态，因而也就作为基本政治规范而存在，具有可以作为法院判断国家行为正 当合理与否根据的规范性功能；在实质上，社会基本权作为宪法规范，具有整合功能， 形成全体国民的共同价值信念。因此，社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上 的法规范的拘束力，但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力，促使国家以立法和 行政手段，在法律及制度上保障人民的基本权利(注：参见台湾地区司法院大法官黄俊 钦：《释字第514号解释——部分不同意见书》，载高点法律网：http://www.license.com.tn/lawyer/practice/judge/514b.shtml。)。 二、社会基本权分类的研究方法 以文献研究方法为主，兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究，主要 是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比，社会基 本权在很大程度上还停留在文本形式上，因此，从文本的角度分析社会权利分类的规范 依据，进而对规范的结构、内涵及效力开展分析，当是最直接之处，也是规范宪法学的 分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国 教科文组织、国际劳工组织的文件，也包括各国宪法(注：其中国际人权文件有这样一 些：1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经 济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会宪章》、19 88年的《欧洲社会宪章附加议定书》、1991年的《欧洲体育宪章》、1992年的《欧洲地 区语言或少数民族语言宪章》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基 本权利宪章》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文 化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的《非洲人权和民族宪章》。联合国教科文 组织制定了大约三十多个纲领性文件，其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和 意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中，最著名的有三个：1966年的《国际 文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》和19 80年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号 公约。)。理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论，特别是基本权利理论中有关社会 权利的观点、学说和见解，将它们作为分析社会基本权的工具，比较各种观点之间的差 异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法，着眼于对规范及社会权利分类现状 的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身，而理论分析则包含了对法规范一 定程度上的价值评判，两种方法的结合，可以提升对社会权利现实状况的评论功能，并 保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决，及在此基础上 法官的个人看法，这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面，各国司法实 务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例，虽然 德国政府对宪章许多条文持保留态度，专家学者也不赞成这一点，由专家组成的独立鉴 定委员会也多指责德国法的许多情况，但在德国的司法实务上，法官却经常采取多种解 释途径和方法，引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考，如将 《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的 标准。[1]因此，法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的 标准，对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权 的可诉性，法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题 。
