中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2004)01-0027-08 中国虽然是一个法治的后发展国家，但是近几年的法治建设促进了人们权利意识的普 遍觉醒，特别是一些具体的、与人身权和财产权密切相关的诸如祭奠权、死刑犯的生育 权、性别选择权等陌生权利相继登台亮相。这些权利的出现引发了传统权利理论和制度 的变革，而与私权利相对的公权力理论和制度建设却没有保持应有的逻辑和法理契通， 其相对滞后的理论和制度必然导致更加迅猛的公权力与私权利的冲突。这种冲突一方面 表现为近几年频频出现的公权力对私权利的非法干涉；另一方面则表现为私权利对公权 力的进一步怨声载道。如果我们仅仅停留在对这种现象的历史必然性的认识上是不够的 ，重要的是寻找解决问题的法治路径。鉴于此，本文试图通过消极自由权与行政警察权 的关系来揭示这种冲突的内在必然性，以及解决冲突的可行理路。 一、作为一项法治资源的消极自由权 (一)消极自由的概念及其发展 人权理论的发展原因在于人们在法律实践中积累的一个基本的理性认识：私权利是人 类社会发展的根本目的，是一切法律制度建设的出发点和归宿。英美法系和大陆法系的 多数国家先后将消极自由作为自由主义理论的核心内容和最基本权利，所以，从现代西 方人权理论角度看，消极自由权是一项基本人权的观点已经成为共识。西方消极自由理 论的发展大致经历了四个时期： 古典自由主义时期。这个时期提出消极自由主义是为了限制专制皇权的无限权威，消 极自由权成为私权利抵抗公权力的重要阵地。这个时期的霍布斯在其名著《利维坦》中 对自由的认识在两个方面具有开创性：一是自由是天赋的，不是谁赐予的，这个天赋自 由的观点比洛克早了近40年；二是自由就是阻碍的消除，是人们在其力量和智慧所能办 到的事情中，可以不受阻碍的做他所愿意做的事情，“就是他在从事自己具有意志、欲 望或意向想要做的事情上不受阻碍”[1]。霍布斯虽然在其制度设计上倾向于专制皇权 ，但是其对自由含义的论述还是比较接近消极自由理念的。以后的洛克、密尔等人也基 本承袭了这种对自由的认识理路。 近代自由主义时期。这个时期是消极自由内涵丰富和发展的时期。英国著名政治学家 阿克顿认为：“我所谓自由意指这样一种自信，每个人在做他认为是他自己的份内事时 都将受到保护而不受权力、多数派、习俗和舆论的影响。国家只有在直接与之相关的领 域能够合法地分配职责和划清善与恶的界限。”[2]阿克顿关于自由含义的认识不仅提 出了消除个人自由之外的非法影响，而且还开始提出国家权力的边界问题，这正是阿克 顿对消极自由的主要贡献。在这一时期还有法国人贡斯当的“现代人的自由就是一系列 法律保障的、不受公权力任意干涉的个人权利”、英国政治哲学家鲍桑葵的“自由的消 极概念”等著名理论，这些关于消极自由的思想共同构筑了近代伟大的自由主义理论， 奠定了近代法治的基础。 现代自由主义时期。这个时期不仅明确了消极自由的概念、内涵，而且在保障消极自 由的法律制度设计方面也有了长足的发展，更为重要的是许多国家把消极自由写进了宪 法，并在具体法律制度中加强了对消极自由的保护。这一时期比较有代表性的人物是伯 林和哈耶克。伯林认为，消极自由是“在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一 群人)，可以或应当被容许做他所做的事，或成为他所能成为的角色，而不受别人的干 涉”[3]。哈耶克则在《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》等著作中对消极自由 诠释为：随意强制的广泛不存在，以及每个人在一个确获保障的私域中运用自己的知识 和技能对自己目的的追求。哈耶克关于消极自由概念内涵的界定是对以伯林为代表的自 由主义者消极自由概念的发展，并且具有了积极自由的某些内涵特征，这也是消极自由 理论发展的一个必然趋势。 后现代自由主义时期。这是一个理论的“百花齐放、百家争鸣”的“混战”时期。所 谓“混战”基于两个方面的考虑：一是各种解构自由主义的理论纷纷登台，在把矛头指 向自由主义的同时，各派也存在互相之间的理论冲突；二是后现代自由主义理论所存在 的某个理论内部的矛盾。从形式上看，后现代自由主义对消极自由理论似乎呈现出一种 解构之势。这不仅因为后现代自由主义在对待以往理论的态度上秉承“批判、否定、解 构”的态度，更重要的是它认为无论是消极自由还是积极自由都存在某种程度的理论霸 权和制度强制，使得人们失去了最基本的“判断自由”。美国人Fleischacker就认为这 种“判断自由”是“自由的第三种概念”，它才是人应该首先具备的真正的自由。[4] 实际上，后现代自由主义在否定了自由主义的主要理论体系之后，并没有建构起自己的 理论大厦，而是“杀了上帝之后仍然按照上帝的方式生活”。另一方面，后现代自由主 义理论影响下的西方法治理论在许多方面还是迈出了可喜的步子。比如，近几年德国、 英国先后制定的动物权利法案，规定动物与人具有平等的权利；英国人Assiter所主张 的多元主义(pluralism)理论[5]等等，这也是为什么将这些解构自由主义的理论作为自 由主义理论的原因之一。不仅如此，无论是“判断的自由”、还是动物权利法案、多元 主义，这些理论在试图解构自由主义理论的同时，实际上在建构一种新的消极自由理论 。从这个意义上说，后现代自由主义只是传统消极自由理论的发展，而不是否定。
