导论：旧时代与新问题的纠结 后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家 的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新问题旋踵又至 ，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。 中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓 案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑，( 注：最高法院的批复的初衷可能只是为学界争论已久的“宪法的司法适用”问题寻找一 个突破口，而学界最初也大多是从这个意义上来看待齐玉苓案的，可以说“公民基本权 利的私法效力”问题的引出完全是无心插柳的结果。但是也有学者注意到了齐玉苓案中 基本权利向私法关系扩张效力的问题，参见沈岿：“宪法统治时代的开始?——‘宪法 第一案’存疑”，载北大法律信息网(http://www.chinalawinfo.com)；韩大元：“论 社会变革时期的基本权利效力问题”，《中国法学》2002年第6期；王磊：“宪法实施 的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》2003年第2期。 此外，台湾地区的学者对这一问题有较深入的讨论，我所见到的有以下几篇：陈新民 ：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》(上册)，山东 人民出版社2001年版，页287—343；法治斌：“私人关系与宪法保障”，载斯氏著《人 权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，页1—64；许宗力：“基本 权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993 年4月增订二版，页1—71；苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制 的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页15—75。)原因也正在于此。 熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是 个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰 富而严格地自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好 的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉 强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下，借助国家的干预 而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权 利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成 立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家 与社会的关系——上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法 也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本 权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。 在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林 来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”， (注：林来梵：《从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言》，法律出版社200 0年版，页25。)所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主 义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在 此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力 ”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前 。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关 系模式?齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而 “跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个 砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。 由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会 简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法 时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义 上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”(Drittwirkung)理论或者美国“国家行为” (state action)理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在 中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私 法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制 架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决 方案。 一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向” “基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政 治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有 限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权 力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不 是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私 法领域发生效力时会引起巨大的争议。 宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说 这一理念已经是一种“无知之幕”，(注：罗尔斯认为，人们都是处在一种“无知之幕 ”的背后，无知之幕是人们选择的一些原则，“即无论他们最终属于那个世代，他们都 准备在这些原则所导致的结果下生活。”参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译 ，中国社会科学出版社，1988年版，页131。)人们在接受和实践这一理念时，不会有任 何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上 是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少 的差异，但是立宪主义的核心理念——通过一部高级法的实施来控制公权力——仍然为 当下所有的立宪政府所宣告。”(注：Richard s.Kay,American Constitutionalism,in Constitutionalism (Larry Alexander,ed.,Cambridge University Press.1998),p.1 6.)在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，(注：斯科特·戈登：《控 制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，页5。)一切对于 宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。
