中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1001-9839(2003)05-0151-03 传统行政法理论认为，行政行为一经作出即具有公定力，应当被推定为合法有效，对行政相对人、行政相关人和有关行政主体均产生法律上的约束力，“任何人不得以自己之判断而否认其拘束力”。[1]公定力的产生源于一个假设：若承认每一个公民都有违法行政行为的认定权，每个人都可以任意拒绝服从各自认为违法的行政行为，国家法律秩序就有被破坏的危险。这与作为西方国家控权法基础的行政权自身的扩张性和易致侵害性的假设方式雷同，但受控对象不同。基于此种假设，并为确保行政权的权威性、社会秩序的有序性和“行政安全至上”，[2]传统行政法理论信守“禁止个人强行正义”规则，[3]对行政行为的公定力给予认同，并因此赋予行政行为一种只有法律才享有的不可直接对抗性。公定力在实践效果上确实对统治的稳定性起到了绝对的保障作用。但 是，随着传统“夜警行政”、“管制行政”向现代“福利行政”、“服务行政”的转变 ，尤其是世界性的宪政、法治、民主、人权等先进理念和制度的推行，对相对人的权利 保障及其积极主体作用的发挥已引起各国行政法理论和制度的关注，公定力存在的合理 性基础已开始动摇，许多国家和地区的学者已开始质疑甚至抛弃公定力理论。 公定力理论对现代社会权力理念和法治精神的背离已是显而易见。首先，公定力的存在缺乏实定法支持。这一问题困扰着许多国家公定力理论的支持者。例如，日本学者在百般寻找后，只得承认“作为对行政法制的解释，只能将《行政不服审查法》和《行政案件诉讼法》对不服审查和撤销的诉讼所作的规定，看作行政行为的公定力和不可争讼力的实定法上的依据”。[4](第380页)我国也有学者将法律关于相对人对行政行为的起 诉权和行政机关或者审判机关对行政行为的强制执行权作为公定力的实定法依据。但是 ，起诉权不必然折射出公定力的法律涵义。相反，行使诉权本身就含有相对人对行政行 为怀疑和不服从的意思表示。法定起诉权的存在完全可以看作是法律对相对人不服从的 一种肯定。而且，审判机关是在被诉行政行为法律属性不确定的前提下进行审查的，如 果审判机关也受公定力约束，事先假定被诉行政行为合法有效，不仅行政诉讼的举证责 任应归属原告，而且行政诉讼制度本身也失去了存在的必要性。同时，强制执行权的启 动同样是以相对人不服从为前提的，强制执行权的存在也可看作是法律对相对人不服从 的一种肯定。而且，审判机关强制执行行政行为也是以审查其是否合法有效为前提的。 对于无效行政行为审判机关依法裁定不予执行，也可以看作是对公定力的一种否定。总 之，因缺乏充分而必要的实定法依据，公定力只能停留在理论层面。在法治社会，理论 对于实践的指导应通过法律途径，以法律为媒介，尤其是对公民权利义务直接通过强力 产生影响的理论。《世界人权宣言》宣称：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律 所确定的限制。”随着法律与人权国际化进程的推进，我国应在法律和权利的关系方面 作出积极的反应与调整。 其次，公定力的理论依据缺乏合理性。支持公定力理论的学说及其缺失主要有：(1)“自我确信说”，认为公定力源于作出行政行为的行政主体在作出时确信行为是合法的。但是，理论和法律将这种确信强加给相对人缺少足够的说服力，且难以排除相对人关于行政行为违法无效自我确信的正当性。(2)“法安说”，认为公定力源于实定法的确认，主要是为了保护行政法所规范的行政主体和相对人之间权利义务的稳定和安全。但是，一则公定力确实缺少直接的实定法依据，二则对行政法律关系所含权利义务关系稳定性的保护，不应建立在甚至对违法无效行为也推定为合法有效的基础之上，这实际上是在理论和制度设计上对违法无效行政行为的一种无视和放纵。(3)“既得权说”，认为承认公定力是为了保护相对人因信任合法行政行为所取得的权利和不特定公众因信任侵益行政行为而已取得的权利，只要重视保护行政相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。[5](第42页)但是，相对人因合法行政行为而取得的权利不会因为公定力的缺失而受损，除非作出行政行为的行政主体违法改变原本合法的行政行为并收回已设定的权利。同时，不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利和幸福，不能建立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和承受的痛苦之上。(4)“社会信任说”，认为行政行为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。[6](第100页)但是，信任问题是难以用法律拘束的，法律作为行为规范也无法拘束人的信念，而且建立在违法无效行政行为之上的盲目信任和无奈承认缺乏理性，且与现代法的正义理念相悖。(5)“固有说”，认为公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效力。很显然，作为法律行为的行政行为的效力只能是法律效力，而法律效力的取得只能借助于法律的确认，不存在任何法律之外的法律效力。 再次，公定力理论的构建自身缺乏周延性。(1)从公定力的约束对象看，作为行政行为的效力，公定力应当是具有普适性的，它不仅要约束权利，还要约束所有的权力，其中包括司法权尤其是审判权。而事实上，审判机关是不受公定力约束的。审判权对于行政权而言是一种监督权，它断然不能建立在对监督对象推定合法有效的基础之上，行政诉讼制度和行政行为强制执行制度中的司法审查执行机制的存在，也正说明了这一点。审 判机关在审理民事案件过程中，遇有当事人对于于己不利的行政行为存有异议的情形， 会裁定中止诉讼，待当事人对该行政行为提起的行政诉讼程序终结方恢复审理并判决。 如果审判机关承认行政行为的公定力，完全可以依据已有之行政行为直接作出判决。在 诉讼证据领域，审判机关并未将行政行为作为当然合法有效的证据，只是确定国家机关 依职权制作的公文书证的效力高于其他书证。在可以直接认定的事实中，也未包括行政 行为所载明的事实。(2)既然行政行为公定力仅为一种推定的效力，那么，推定期间有 多长?何时不再推定?从行政行为合法要件看，如果其成立时即符合合法要件，其合法有 效性当然勿需推定；如果成立时就不具有合法要件，公定力岂不是陷入推定不合法为合 法的法律逻辑错误?如果已有的违法情形始终得不到纠正，这种推定状态将成为终局状 态，这岂不是对法律完美性和良法标准的嘲弄?易言之，如果相对人不诉诸法律救济途 径，且自动履行了行政行为，行政主体也未依法自查并纠正行政行为的违法情形，那么 ，公定力主张的推定合法有效到何时转化为真正的合法有效呢?事实上，行政行为的效 力取决于行政程序的完整性和其作出的法定性，而不是实质内容的合法性。行政行为一 旦依照行政程序公布，不论其内容合法与否，都对当事人发生法律效力，根本不需要合 法性推定。[7](第112页)而其可能存在的违法情形的纠正，依赖于相对人对于救济权的 积极行使和行政主体内部监督制度的正常化和责任化。(3)公定力不是一种法律效力。法律是人民意志的体现，人民不可能认同这样一个极不公平的推定，法律也不能建立在不符合理性和正义的推定之上，因为这有悖于以事实为根据、以法律为准绳的基本法律准则。同时，行政行为不能成为非法律效力的载体，公定力无法取得法律和道义上的正当性，因而也无法获取支配相对人的法律依据。仅就法治社会中一切社会主体只服从法律这一角度而言，公定力已失去其存在的正当性和社会价值。
