五、违背有限政府的两类情况 法治下的政府是有限政府，法治的一个重要的作用是约束政府。为什么要把约束政府放在首要位置，这跟我国的历史和现状有关。因为我们的历史是从计划经济走过来的，我们的现状是一个发展中的国家。在职能和体制上来讲，政府习惯的是无所不包，而且我们的历史上又没有有限政府的概念，没有政府行为要受到约束的概念，所以约束政府应该作为法治建设的重点。 在现实中，违背法治的突出表现正是法治没能约束政府，即政府没有能成为真正的有限政府。这里有两类情况，需要分别讨论。 第一类情况是政府颁布的限制经济人活动空间的法律太多。有法律的国家并不一定是法治国家，立法多并不意味着朝法治国家迈进。事实证明，众多的限制经济人活动的法律往往是造成了很多坏的市场经济的主要原因。这在中国虽然是新出现的问题，但是在其他国家是老问题了，法律多并不是法治。相反，通过一系列法律法规来捆绑经济人，是打着法治的旗号，实施以法治国。 法治国家不是法律国家，以法律的形式约束、窒息经济的发展，是坏的市场经济的一大原因。在其他的发展中国家，早已发生了这种情况，非常值得我们借鉴和警惕，比如所谓的“拉美病”和“印度病”。同中国相比，拉美各国和印度不能不说是法律“健全”，但是我们不认为它们是法治国家，拉美国家在19世纪20年代就独立了。秘鲁人迪索托（Hernando de Soto）在其1989年出版的《另一条路》（The Other Path）一书中，生动记载了在秘鲁过多的法律和法规，赋予政府种种权力对民营企业的建立和进入市场制造种种障碍，造就了一个整体寻租性的社会，窒息了秘鲁经济发展的活力。申请一个个体户的营业执照需要经过无数道手续、拜访无数个机构，花费几年时间才能办下来。大多的法律完全阻碍了人们进入生产性的经济领域，迫使企业家转入地下。印度的最初的法律体系是从英国移植来的。独立后印度的劳动立法对劳动市场有极强的管制。在我国，国有企业曾经是铁饭碗，但后来国有企业用工制度也比较灵活了。在印度，有法律规定，即便是私人企业，在雇佣人数达到50人后也不得解雇工人。印度劳动力市场的繁琐法律对经济发展很不利。这种情况现在正在开始改变。 秘鲁的例子说明法律对企业进入的管制，造成企业创业的困难，窒息经济的活力。印度的例子是讲法律对劳动市场上的管制，也是妨碍经济发展的。因此，有法律的国家不等于法治国家，关键是看法律是否有利于经济发展。现在我国的情况是，一些政府部门学会了以法律或法规作为自己的工具来捆绑别人，规制别人，把别人捆绑起来，自己的权力就大了。以法律为工具来扩大政府的权力，符合以前的惯性，又是与现在一些政府部门的利益相一致，因此是非常值得警惕的倾向。 第二类情况是限制政府任意权力的法律太少。在计划经济时代，政府说什么就是什么，政府的任意权力是无限的。现在虽然强调法治了，但是限制政府任意权力的法律还远远不够。政府的任意权力反映在各个方面。比如企业建起来以后，各种骚扰、摊派、赞助等就蜂拥而至，没有法律约束政府的这些权力。又比如执法是运动式的，象查偷税漏税，是搞运动式的，没有法律程序约束这种执法。再以2002年底中国电信调价为例。先是突然调高海外接入价格，然后迫于压力又调低价格。它说明政府监管部门的电信定价没有程序上的约束，政府任意权过大，想干嘛就干嘛。实际上的结果是政府的监管部门被电信公司“俘获”，企业的目标成为了政府的目标，又没有法律约束政府的任意权力，结果政府的调价决定造成了市场的无序。 政府的任意权力引起人们预期政府的政策多变，非常不利于经济的发展。如果是一个法治环境，就有认定的程序。比如电信价格属于被政府规制的价格，调整时就需要举行听证会，就会有公众的声音，并不是仅仅是电信公司的游说。法治中非常强调的程序的作用就是对政府任意权力的限制，政府做事的时候必须遵循一定的规则，不能随便行事。但是，目前我国限制政府任意权力的法律欠缺，比如，迄今为止尚未出台约束行政垄断权力，保障公平、透明决策的《行政程序法》。因此，调查程序、听证程序和决策程序都无法可依。 这两类情况，一个是政府给经济人加过多的约束，一个是对政府的任意权力约束不够。它们都会干扰有限政府的实现，不利于好的市场经济的形成。将这两类问题区分开来是有意义的，因为它们的表现形式不一样。但是都是反映了法治在约束政府方面的偏差。由于我们国家原有的法律很少，因此，就有一种自然倾向，似乎法律越多越好。事实上，这正是法治建设中容易出偏差的地方。法律大多已经成为许多市场经济发展的制度性障碍。中国也面临这样的危险，从法律不健全会走向颁布法律过多。中国要警惕可能走上拉美、印度的旧路。但在约束经济人的法律过多的同时，约束政府任意权力的法律却很不够。因此，政府对经济发展的不利影响往往是双重的。一方面是法律太多的弊端，使政府干预有了法律的依据，对企业生存和发展造成困难。另一方面是政府做事可以不按程序，干预的任意性仍然很大。 法律太多和政府干预的任意性是偏离有限政府的两个方面，虽然表现形式不同，但是都反映了同一种根本性的观念误区。这个误区就是把法律作为政府管理经济的工具，即法律的“政府工具论”。这种法律的政府工具论的观念是非常普遍存在的，它是出现政府违背法治的两类情况的根源。法律不是政府的工具。政府往往成为法治的障碍。法治的实质是政府和经济人都受法律的约束。因此，只有彻底改变法律的政府工具论的观念，才能使政府成为真正的有限政府，才能建成真正的法治。
