近年来，一些不法人员在城市的大街小巷、居民楼院、公用设施、电杆、树木上乱张 贴、乱涂写、乱刻画，做各色小广告，内容涉及办理证件、刻章、疏通管道、开锁、治 疗性病等等，五花八门。街头小广告被群众戏称为城市“牛皮癣”，严重破坏了市容环 境，成为影响城市形象的一大公害和顽症。如何有效地治理城市“牛皮癣”?立法或者 制定“红头文件”成为各地首选的重要方式。短短几年内，全国有近二十个城市在地方 性法规、政府规章以及其他规范性文件中规定，对在城市乱张贴、乱涂写、乱刻画中公 布通讯工具号码的违法行为人，有关机关可以通知电信企业暂停或者中止其通讯工具的 使用。 但是，地方性法规、地方政府规章或者“红头文件”有权作出限制或者中止违法张贴 小广告者通讯工具使用的规定吗?一些地方在立法中对这一问题就存在争论。争论的焦 点是，限制和中止公民通讯工具的使用，是否属于地方的立法权限。(注：需要注意的 是，与各个门类的具体法律相比，宪法的适用一直处于寂寞状态。一段时间以来，媒体 和学界不断地挖掘法院直接适用宪法处理个案的新闻，力图推动所谓宪法的司法化。对 于宪法司法化的良好构想笔者不打算在此发表过多评论，但却认为，在目前的情形下， 宪法作用具体化的着力点，与其说应当放在法院处理个案中，还不如说更应当放在下位 法的认真制定上，放在如何保证下位法不得与宪法抵触的问题上。实际上，在当前中国 法制建设中，危及宪法权威和尊严的致命因素，并不在于宪法是否能够进入个案的适用 ，而在于层次不同、纷繁复杂的下位法能否忠实地遵守和执行宪法的规定，并进而在于 各级法院能否忠实地遵守和执行严格依据宪法制定的下位法。下位法敢于违宪，宪法又 何以实施?法院连宪法之下的法都不能忠实地遵守和执行，你又何以指望它去完成直接 适用宪法的重大使命?)反对和支持的两种意见，都以宪法有关公民权利的规定为依据。 反对者认为，宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的 保护。”通信权是公民一项重要的宪法权利，只能由法律而不能由地方性法规作出限制 性规定。而支持者认为，宪法第40条在规定公民具有通信权的同时，又在第51条规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利 益和其他公民的合法的自由和权利。”这说明，公民对通信权的行使不是绝对和无限的 。违法张贴小广告者，“实际是在利用现代化的通讯工具实施违法或者犯罪活动，为什 么还要保护他们?最广大人民群众的根本利益为什么得不到保护?”(注：录自2002年1月 重庆市一届六次会议第732号委员提案。)应当“把街头上的办证传呼号码开个清单，交 给电信部门，点几下鼠标，关停了事，出来一批，关停一批，抬高制假者的经营成本， 让他无利可图，关门歇业。”(注：汪少一：《鼠的发迹缘自猫的宽容与惰性》，《中 国人大》2001年第4期。) 对张贴小广告污染城市环境的行为，可否限制和中止其通讯工具的使用，是地方立法 实践中遇到的一个相当实际的普遍的问题，同时又是一个相当复杂的法律问题，一段时 间以来，曾经引起实际工作部门的媒体的广泛关注和讨论。(注：重庆市人大常委会为 此专门向全国人大常委会法工委提出相关法律询问：地方性法规是否有权对街头小广告 者的通讯工具作出限制或者停止使用的规定，但鉴于问题的复杂性，未能得到法工委的 书面答复。)但是，对于小广告活动中的通信自由和通信秘密以及其他相关法律问题， 理论研究中几乎处于空白状态，这在一定程度上影响了立法的方向，影响了立法对实际 情况的对策。 一、治理街头小广告与通信自由和通信秘密 1.通信自由和通信秘密是什么 通信自由和通信秘密是两个相互依存、不可分割的概念，被台湾学者称为“秘密通讯 自由”。其核心在于保护个人的秘密交流，保护隐私权。各国所以将通信自由和通信秘 密作为一项重要的宪法权利予以保护，概因“秘密通信自由”属于“两人以上交换意见 ，以秘密方式进行之，而不容许任何他人侵犯的自由。”(注：左潞生编著：《比较宪 法》，台湾中正书局1964年版，第116页。) 需要注意的是，我国宪法第40条有关公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定，只 是一个简单的宣称。宪法和有关法律规定，只有公安机关、国家安全机关和检察机关基 于侦查刑事犯罪和维护国家安全的需要，有权依照法律规定的程序对公民的通信进行检 查，其他任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但是，到 目前为止，还没有法律对什么是通信自由，什么是通信秘密这一关键性问题作出具体规 定。这就使得宪法和法律对公民通信自由和通信秘密的保护难以完全实现。实践中有关 国家机关违法侵犯公民通信自由和通信秘密的现象并不少见。 而对公民通信权这一十分重要的宪法权利，迄今为止，笔者也未曾见到国内有一篇文 章予以专门论述。传统理论中对该项权利的认识基本限于对宪法规定的一般性解释。比 较一致的解释是，通信自由是指公民具有自由选择通信方式、通信时间和通信内容的权 利；通信秘密是指公民与他人的信件或电报、电话以及电子邮件等通信载体中的一切内 容，任何组织或者个人不得偷听、偷看或者采取其他方式获取通信内容。(注：参见全 国人大常委会办公厅研究室编：《中国宪法精释》，中国民主法律出版社1996年版，第 166、167页。其他宪法论著中有关公民通信权的阐述也基本如此。)但是，随着资讯时 代的到来，公民的通信手段日益多样化，通信权与公民其他权利的牵连交叉日益复杂， 对宪法规定的一般性解释显然已失之简单和笼统，难以回答实践中公民通信权需要保护 的各类复杂情形。
