时隔一载，经业内人士的执着努力，行政程序法终在原来框架稿的基础上化蓝图为实 景出现了恢宏的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》(以下简称《试拟稿》)，该稿 标志着我国统一行政程序立法在实质上迈出了第一步。然而，可贺之余，平心观之，此 稿离统一立法的完成尚有诸多问题、障碍需要明确、克服，同时，国外行政程序立法的 一些最近经验也需要适时把握与吸纳。特就以下话题论之。(注：本文只对行政程序立 法的基本思路与框架构造作中观讨论，既不就具体语言文法进行微观分析，也不涉及行 政程序立法的必要性与可行性这样的宏观话题。然而，需要指出的是，当国内行政法学 界对制定统一行政程序法典大多称是的时候，学术上的另类观点、实务界的坐壁上观与 对立法必要性的质疑并未也从未消失。摘自“与全国人大内务司法委员会初世同先生谈 话录”，2003年8月12日于银川。另外一个似被忽略的问题是，在行政程序立法方面， 先中央后地方的作法是否妥当。一个简单的道理是，倘若地方级的统一行政程序立法都 难以在短时间内出台，制定中央级或全国性的行政程序法典更会障碍丛丛、差强人意。 如果地方既有的行政程序方面的立法经验得不到总结，地方性的立法需求得不到体现， 学术界只是一如既往地凭借“形大则良、级高则优”的立法惯性思维来起草中央级统一 行政程序法，显然隐含着相当程度的弊端。类似观点也见江必新、郑传坤：《先地方后 中央：中国行政程序立法的一种思路——兼论<重庆市行政程序暂行条例试拟稿>的问题 》，2003年行政法学研究会年会文章，第3～4页。) 一、行政行为的分类与选择：统一立法的技术前提 绝大多数国家行政程序法典化的实践说明，选择适合的角度对行政行为加以分类是统 一行政程序立法的技术前提。因为，任何存在统一行政程序法的国家，其程序法的适用 范围都只能是部分行政活动领域而不会是全部。要想在立法过程中妥善地选择、取舍行 政行为，就要确定一条主线或一种逻辑对行政行为进行分类。无疑，这一工作具有难度 ，这种难度甚至是历史上一些普通法国家不愿去寻求行政程序法典化的根本原因之一。 (注：J.A.Farmer,“A Model Code of Procedure for Administrative Tribunals-An Illusory Concept”,(1970)4 New Zealand Universities Law Review 105,p.110.)《 试拟稿》抛弃了以《行政诉讼法》为依托的具体与抽象行政行为的分类方式而采用了行 政决定(decision-making)和行政规范性文件这样的新分类方法，其基本原理近似于美 国《联邦行政程序法》的分类方式，具有一定的合理性。因为，日常所言的具体行政行 为大都可以表现为一种作出具体决定的过程；同时，“行政规范”在提法上避免了抽象 行政行为在内涵上的模糊性。 但是，应该看到在行政决定和行政规范性文件这两个概念的表达上有以下不同：1.“ 行政规范性文件”，在立法语言上不严格，行政规范文件是个名词，用它来表示一种同 行政决定相对应的行政行为类型，不通顺。笔者认为，参照美国《联邦行政程序法》中 rule-making行为的含义，行政规范性文件之前应冠以“制定”二字更为贴切，简单表 达为“制定规范性文件”以同行政决定相对应。这样的表达方式恰恰在《试拟稿》对行 政程序法适用范围的第2条中得以体现，但却没能在整个《试拟稿》中被始终如一地恪 守。2.行政决定的周延性问题。行政决定的适用范围广泛，但是，细推敲之，行政决定 行为实际上包括了作出行政决定和实施行政决定两种情况，尽管《试拟稿》第一章第2 条注意到这两种情况并加以规定，但是，第三章的实际内容并没有对执行或实施程序作 出直接规定。如果是寄此任于《行政强制法》的话，就不仅应该在《试拟稿》中说明， 同时要注意到两部立法的配套。另外，一般意义上的行政决定应当包括行政裁判决定， 而第三章行政决定程序却没有涉及行政裁判程序，(注：这里的行政裁判包括了行政复 议、行政裁决、行政仲裁和行政调解四种行为。)尤其是其中的行政裁决决定程序。 二、行政行为分类贯彻的彻底性：立法技术上的难题 通观《试拟稿》，其中的一大弊病是许多规定没能连惯、协调地考虑到行政决定和制 定规范性文件两类行为在具体程序规则方面的共性与差异。《试拟稿》在处理此问题上 采取了共性规定同差异规定相结合的做法。(注：进而言之，行政合同、行政规划和行 政指导三类特殊形态的行政行为程序的规定也存在差异规定和共性规定设计上的混乱。 例如，第六章行政指导中多次使用当事人一词，但是，关于当事人的第29条中并没有列 出行政指导。第一章中所列的基本原则在相对于这三类行为的普适性方面也存在问题。 )例如，第一章和第二章是共性规定的设计，而象听证和公开制度则采用了分头设计、 规定的做法。这样的混合设计必须精细考虑、统一安排，否则就会出现疏漏。其中的原 因显然有专家按章节分头起草而产生的结果，也在于寻求程序共性与差异本身就很困难 。此类疏漏，例举如下：首先，根据第一章第2条、第3条的规定，该章第4-11条是行政 程序法的基本原则，因此，它应该适用与行政决定和制定规范性文件两类行为。但是， 推敲下来，第6-10条中所言的当事人很难同制定规范性文件行为相挂钩，当事人只应当 在具体行政法律关系中才能存在，也就是说，当事人主要是同行政决定和行政合同行为 联系在一起的。(注：根据《试拟稿》第29条的规定，本法的当事人是指与行政行为有 利害关系，以自己名义参加行政程序，行政决定针对的或者与行政机关缔结行政合同的 ，或者是其他权利义务受行政行为直接影响的公民、法人和其他组织。)第二章所言的 行政程序主体并无特定限制，因此，该主体至少应该包括行政决定和制定规范性文件两 类，然而，第31-33条所言的行政程序其实同制定规范性文件行为难以关联。而第34条 所规定的代表人制度却又可以考虑适用于制定规范性文件活动。其次，第8条所规定的 “正当原则”，第9条所规定的“效率原则”以及第10条中的“比例原则”也难以同制 定规范性文件行为的程序直接联系起来。(注：值得注意的是，笔者所言这三项原则同 制定行政规范性文件的“无关性”是强调程序的一面，而不是说制定行政规范性文件在 实体内容上不用考虑这些原则，但是后一种情况下的实体性问题同程序性立法的《试拟 稿》没有必然联系。)第三，独立的第八章为法律责任篇，但却只涉及行政决定，制定 规范性文件的法律责任与后果既没有单列也没有在第八章中规定，而是在第138条中规 定，这种安排不合乎逻辑，因为，《试拟稿》所反映的行政决定和制定规范性文件两类 行为的关系是并列的。
