中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078(2003)02-069-08 距离的两端各有其独立的价值，问题不是(也不可能)完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子 时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势。(注：现代社会行政行为的方式包括单方行政行为、行政契约、行政指导。)在此背景下，契约由私法范畴跨入公法领域，(注：部分学者将其称为“公法向私法的逃遁”，实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或本质，引入私法的原理，减少权力单向性的强制因素，使行政关系以相对缓和、平等的关系出现。)行政契约(注：本文所指的行政契约系指广义上的行政契约，包括两个层面：(1)作为行政处分的替代处理方式；(2)援引私人参与履行行政任务的行政契约。参见黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》，第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文。)日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论?权力因素是否存在限度?本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度?如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度?如果存在，其边界又在何处? 一、权力因素与契约精神并非悖论 时下部分学者认为行政契约中，权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗?笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑： (一)平等与不平等的和谐 行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。 现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。(注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第22页。)行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物，签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。 (二)意思自治与单方意志性的统一 从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终实现兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。 事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。 首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾。(注：参见孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，《比较法研究》1997年第3期。)另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由的“流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情。”(注：参见管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。) 其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二致。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。 上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在，然公共利益是否必然高于个体利益?笔者认为，势易时移之下，公共利益并不必然高于个体利益。
