中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078(2003)02-021-07 一、无效行政行为防卫权的涵义 法律意义上公民的防卫权主要有两个层面：一是宪法层面，源于基本权利本质上讲是人民对抗国家的防卫权(Abwehrrechte)。(注：BverfGE7198,Urteil V.15.1.1958.西德联邦宪法法院1958年1月15日判决，联邦宪法法院判例集第7卷第198页以下。转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第101页。)人权是个人对国家的防卫权，旨在以人权实现对国家的防御。宪法上防卫权的对象是所有国家公权力行为。二是部门法层面，主要涉及民法、刑法及行政法三个法律部门。与民法、刑法已将防卫权落实到实定法不同，行政法领域的防卫权目前主要停留在理论设计层面。(注：我国已有个别行政法规范对相对人的拒绝权作了规定，但未形成系统而完整的制度。)我国行政程序法正处于理论探讨阶段，加紧完善防卫权的理论和制度设计，对于确保该法的先进性和稳定性具有重要意义。 行政法领域的防卫权是指行政相对人对无效行政行为所享有的正当不服从权利。(注：参见沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第1期。文章将“正当不服从”喻为一种“温和的抵抗权”。笔者认为对防卫权作如此界定较具科学性和可行性。)准确界定防卫权的内涵需要明晰以下问题：(1)从广义上说，复议申请权和起诉权也可看作是防卫权的一种存在形式，但相对人在此种防卫机制中需要借助第三方的力量与行政权抗衡。本文将防卫权定位在正当不服从，旨在建立一种相对人直接对抗行政行为作出机关的防卫机制，以弥补复议申请权和起诉权在阻 却 违法行政行为后果发生方面的不足。(2)从理论上说，行政行为当然包括行政立法行 为 。对于行政立法行为或者无效的法律规范，相对人应否享有防卫权，学界尚有争议。 一 种观点认为，在法治社会里，违反宪法的法律以及违反法律的禁令和条例都是无效的 ， 不拘束国民。(注：杨建顺：《行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375页。 ) 另一种观点认为，不可直接对抗性是法律固有的秉性，对于立法行为，相对人不享有 防 卫权。(注：参见沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》， 《 中外法学》2001年第1期。)我们认为，作为行政行为的一种存在形式，行政立法行为 当 然存在无效问题，我国《立法法》对此也作了规定。但是，一则立法行为主要通过具 体 行政行为实现其效力，其自身的违法或者合法的法律属性会随着法律规范的执行自然 转 移到具体行政行为上；二则就与防卫制度相配套的无效确认程序而言，立法行为与具 体 行政行为存在明显差异。为此，本文未将立法行为的防卫权涵盖在内。(3)防卫权仅 限 于权利，不具有权利义务的一致性。有学者在界定防卫权时采用了“应该”防卫的表 述 方式，从而赋予了防卫权以义务的性质。(注：参见姜明安主编：《行政法与行政诉 讼 法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。作者认为相对人对于 某 些行政行为“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。)另有学者直 接 将之界定为义务，从而认定相对人消极不行使防卫权将构成违法。(注：参见叶必丰 ： 《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。文中列举了相对人“没有辨 认 而执行无效行政行为”和“正确辨认而没有抗拒行政行为”所发生的责任。)这无疑 背 离了权利的本质属性，增加了防卫权人的义务和责任。(4)防卫权是一种程序权利而 非 实体权利。程序权利是为制约国家权力，保障公民权利的实现，在一定的法律程序中 为 公民设定的权利。据此，程序层面的防卫权主要表现为行政行为运作过程中相对人的 一 种程序上不服从、不配合、不履行的方式或者状态。它不包含相对人主动作出某种行 为 ，尤其是强力行为的内容。易言之，防卫权是相对人的一种不作为权利而非作为权利 。 其法律意义在于使这种不作为获得了合法性和正当性。防卫权是相对人因行政行为所 生 之服从、配合和自动履行义务，在出现无效情形时的一种免除。作此界定并非出于某 种 绝对的理论标准，而是为了避免对行政行为公定力理论的过分突破所带来的社会秩序 的 突发性极端无序状态，理论上完全有可能同时赋予防卫权以实体权利内容，从保障相 对 人权利的单一角度看，实践中也完全有这个必要。但是，制度要规制社会，就不能过 分 脱离社会。这并非否定法律制度的前瞻性，而是正确界定应然法与社会实践关系的必 然 结果。国外学者很早就将防卫权界定在不作为层面。例如，英国著名法学家戴雪曾指 出 ：“纵使自卫权利确受法律承认，自卫者决不能因此遂取得进攻权利，诚已在法律修 明 之世，凡人对于以往或目前受害均不须自行报复。”(注：[英]戴雪：《英宪精义》 ， 雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第488页。)(5)正当性是无效行政行为防卫 权 的法律标准，它取决于相对人对防卫条件的认知程度。防卫标准的正当性是客观存在 的 ，也是受实定法约束的，它最终应在防卫过后的司法判断中找到答案。正当性标准与 相 对人认知的标准极有可能不一致，但不能因此而在制度设计时从根本上否定相对人的 判 断权和防卫权，更何况相对人将因其判断错误而承担相应的法律责任。(6)防卫权的 制 度目的是利用行政相对人行为的阻止力，(注：方世荣：《论行政相对人》，中国政 法 大学出版社2000年版，第131页。)以阻却无效行政行为的假象效力，甚至阻止无效行 政 行为的运作过程。借助相对人行为的阻止力构建新的监督行政模式，已引起不少学者 的 关注，并已有实定法规定。(注：例如，葡萄牙1996年《行政程序法典》第515条规定 ： “针对不可提起行政诉讼的行为所提出的声明异议，具有中止该行为的效力。”) 二、无效行政行为防卫权的制度价值 首先，防卫权制度是以权利制约权力的重要途径。行政权具有主动性、强制性、处分性、膨胀性和易致侵害性等特点，因而增加了行政权违法的可能性。“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”。(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。)但目前的关键问题是，由于目的不正当、监督机制缺失、权力人法律素质低、法定权力的深度和广度不足以实现行政目标，有些权力即使遇到界限也难以停止。对权力的有效控制是长期以来世界各国法学、政治学、伦理学等学科领域的永久性命题。在无其他更有效办法的情况下，只能寻求对行政权设置某些更科学的界限。许多国家从法律、道德、良知、权利等方面设定了行政权的界限，其中最具代表性和科学性的是以权利作为权力的界限，“保护公民不可剥夺的权利是对抗国家权力的有效手段”。(注：[美]卡尔·丁·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，生活·新知·三联书店1997年版，第91页。)因为权力的作用对象主要是权利，权利对于权力的制约最具直接性和实效性。以往由于历史传统、制度设计、权利意识等因素的存在，“权利仅为权力制约的诱因而非权利制约的本体”，(注：胡玉鸿：《以权利制约权力辩》，《法学》2000年第9期。)权利对于权力的制约只能借助并依附于权力。我国目前部分行政法学论著甚至不把行政相对人当作监督行政的主体，这实际上是把权利对权力的制约和权力之间的制约合二为一，否认权利制约的独立价值。对行政权的最有力制约只能来自于行政权的承受者，即作为权利享有者的行政相对人。赋予相对人无效行政行为防卫权，是对权利制约独立价值的肯定，有利于拓宽监督行政渠道，增强时下较疲软的监督行政的力度。 其次，防卫权制度有利于发挥事中监督的优越胜。我国目前对行政权的监督主要依赖于事后监督，能够防患于未然和阻却侵害发生的事前和事中监督严重缺失。尽管“参与行政”(注：方洁：《参与行政的意义》，《行政法学研究》2001年第1期。)已引起法学界关注，并已有个别法律对此作了规定，但一则相对人参与尚未普及到所有行政行为领域，二则从参与的方式、时间以及法律对于行政主体采纳相对人意见的督促力来看，很难达到阻却违法行政行为发生的法律效果。就法律效果的积极性而言，应依法赋予相对人无效行政行为防卫权，行政行为运作过程中一旦出现重大且明显违法情形，相对人可以即时行使防卫权，阻却行政行为运作过程的继续进行，防止损害进一步扩大。
