中图分类号：D922.1 文献标识码：A 自20世纪80年代以来，通过私法完成公共任务在大陆法国家的公共行政中形成了一种 发展趋势，与英美法国家的新公共管理遥相呼应。在中国通过私法完成公共任务也在体 制改革的过程中悄悄发展。虽然，在中国的行政法学界尚未正式提出过通过私法完成公 共任务的概念，但是，从“直接的行政管理转向间接的行政管理”也多多少少反映出这 一发展趋势的主导思想。“通过私法完成公共任务”的提法，对中国的行政法学界是陌 生的。但是，这种发展所带来的各种法学问题却是值得探讨的。本文对采用私法完成公 共任务的原因，其适用的范围和限度，其所需要的外部条件和其在中国的发展现状作了 阐述，以期引起讨论。 一、通过私法完成公共任务的原因 从传统的行政法学来看，公共行政无非是凭借行政权来进行公共管理，即保护公共利 益，维持公共秩序，排除公共危害。因此，公共行政机关所适用的只是公法，其中主要 是行政法。行政机关作为公共权力的行使者为了维护公共秩序只能依照公法进行管理， 采用私法进行管理是不可思议的。 但是，自20世纪以来，随着科学技术的发展、福利国家的发展和公民权利意识的加强 ，社会经济的发展越来越具有动态性、开放性和复杂性，同时也越来越具有不稳定性和 风险性。因此，国家行政的功能不再局限于在维持公共秩序，排除公共危害的范围内， 而延伸到调控社会经济发展，以防范和规避风险的范围之中。为了完成调控社会经济发 展的公共任务，当代国家的公权越来越渗透到社会经济生活的各个领域，包括传统属于 私法规范的领域，例如经济领域。公共行政的扩张是必然的结果，也是20世纪下半叶以 来公共行政的发展趋势。 国家行政机关的增加，国家财政预算的扩大，具有“公法对私法的干预”特点的特别 行政法的增加是这种发展趋势的具体反映。庞大的行政机构，巨大的财政预算，刚性的 官僚主义，繁琐的法律，是公共行政扩展过程中显露出来的普遍现象。这种现象显然难 以适应当代社会经济动态开放复杂的发展，难以适应公民参与公共行政的民主要求，往 往导致调控过程中的“国家失灵”。 因此，到了20世纪80年代，“反行政规制”、“重建精干政府”、“小政府，大社会 ”、“国家与社会合作”、“公民参政”，作为反对公共行政扩张的运动，成为80年代 以来各国的普遍发展趋势。在这种发展趋势中，国家行政一方面逐步退出某些社会领域 ，如经济领域，恢复让社会经济主体依照私法活动；另一方面，国家在调控过程中，也 提出了如何以私法来完成某些公共任务。因此，以私法完成公共任务成为社会国家公共 行政的热点问题。许多学者从行政学的角度论述了公共行政采用私法来完成公共任务的 可能性极其理由：德国的许多学者认为，通过私法完成公共任务具有众多的利益：(注 ：Gunnar Folke Scuppert:Die Erfuellung Oeffentlicher Aufgaben durch Verselbstaendigte Verwaltungseinbeiten,Verlag Otto Schwartz & Co.Goettingen,1981,S125,82.) (1)在成立和解散完成公共任务的载体时，具有较大的灵活性； (2)在支付工作人员的报酬或薪金时，具有较大的灵活性； (3)在支配完成公共任务的预算时，具有较大灵活性； (4)在实际完成公共任务的过程中，具有较大的灵活性； (5)在各级行政机关的联合或者行政机关与私人组织联合完成公共任务时具有灵活性。 总之，采用私法完成公共任务，在人事政策和支配预算时，具有灵活性，比较容易获 得资助，使某些公共任务执行过程非政治化和非官僚主义化；有利于克服地方主义，便 于社区自治和公民参与公共管理，便于私法主体参与公共行政中的动议，从而有利于协 调国家与社会的活动。除此以外，采用私法完成公共任务，还能改善公共行政载体与公 民的关系，便于成本核算，提高行政效率。 采用私法形式完成公共任务具有以上的优点，可以更多地依靠市场规律，避免不必要 的“国家失灵”，克服传统行政机关及其行政法的僵化和死板的官僚主义的缺点，以适 应当代公共行政的需要，对社会经济的动态，开放和复杂的发展作出灵活的反应。因此 ，通过私法完成公共任务自20世纪80年代以来在各国得到多方面的采用，成为当代公共 行政的一种重要手段。 二、通过私法完成公共任务的适用范围和限度 既然采用私法形式完成公共任务，具有其特有的优点，成为当代公共行政的一种重要 手段。那么，它在行政法学的角度上是否可行?它是否能够替代传统的公法形式，去完 成社会国家宪法原则所规定的所有公共任务呢?在法律上是否允许这样做呢? 首先采用私法完成公共任务是否有一定的范围和限度呢? 从理论上来说，私法不能完全替代传统的公法形式去完成所有的公共任务。它的适用 具有一定的范围和限度。根据德国学者的研究，在当代公共行政中，既然公共行政应社 会经济的发展而变化，与社会经济的发展一样也具有动态性、开放性和复杂性，因此公 法与私法在公共行政中并用，其分界具有相对性，而且随着社会经济的发展而变动。正 如德国学者所指出的那样，随着社会经济活动与公共利益的不同关联性，形成梯度：( 注：Gunnar Folke Scuppert:Die Erfuellung Oeffentlicher Aufgaben durch Verselbstaendigte Verwaltungseinbeiten,Verlag Otto Schwartz & Co.Goettingen,1981,S125,82.)
