中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1008-7095(2003)02-0009-08 作为近代政治法律文明最集中体现的宪法，是以制宪权的存在和运行为逻辑前提的， 一切宪法现象实际上都是制宪权作用的结果和折射，一切宪法理论也都是制宪权理论的 延伸和展开。可以说，制宪权是整个宪法学研究的理论基石和审视各种宪法规则与现象 的价值原点。 一、制宪权的性质：价值与事实的双层结构 在宪政思想史上，首先对制宪权进行体系化和理论化论证的是法国大革命时期的著名 政治活动家西耶斯(Emmanuel oseph Sieyes,1748-1836)。正是围绕着宪法的制定问题 ，西耶斯全面阐释了他的政治理念和制宪权思想。在他看来：[1]国民存在于一切之前 ，是一切之本源；“如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权”。 宪法是既“规定立法机构的组织与职能；又决定各行政机构的组织与职能”的根本法； 在一个国民众多的国家，因国民无法亲自行使宪法制定权，故需要委托一个“只需一项 专门权力”、其“组成不考虑等级的区别”、其“共同意志与国民本身的共同意志具有 同样效力”的特别代表团去行使，该“特别代表团与普通立法机构毫无相似之处。这是 两种不同的权力。后者只能在为它制定的组织形式和条件中行动。前者则不受任何特殊 形式(包括宪法组织形式)的约束”。 西耶斯的制宪权理论为人民推翻滥用权力的政府、否定绝对君权思想提供了坚实的法 理依据，对当时以及后世资产阶级政治制度的确立和宪政实践的发展发挥了巨大的影响 ，也在宪法学理论的发展史上留下了浓墨重彩的一笔。可以说，后世学者关于制宪权的 论述可以超过西耶斯，但不可能绕过西耶斯。自此以后许多学者都以西耶斯的理论为依 据，把“宪法制定权力”与“被宪法制定的权力”加以区分，并认为制宪权是一种先于 国家权力而存在的、由国民所拥有的“始源的创造性”权力，或者说是一种最原始和基 础的权力，是最高的法源，它具有“自我正当性”和统一而不可分之性质，没有任何上 位规范能够使之“合法化”，它本身也不受任何规范、原理或制度的约束与限制。而立 法权、行政权、司法权等这些具体的、组织化的国家权力，则属于“由宪法所创立的权 力”，必须服从宪法，才能取得“合法性”的根据。既然制宪权是一种“始源的创造性 ”权力、是一种最原始的权力，那么它的再度启动便是不可想象的；如果制宪权可以重 复行使的话，那无疑是一种自杀行为。 对制宪权作上述理解，实际上仅仅是一种自然法意义上的论证，并未科学地揭示出宪 政实践中制宪权存在和运行的基本特征，尤其是其关于制宪权与国家权力之间关系的认 识，更是一种不足为据的、超经验的论理假设，不符合历史唯物主义的认识论。制宪权 在近代往往是作为长期斗争的结果且在付出高昂的代价以后才得以实现的，它创造了那 些分配并限制政府权力的最高级法律规则并最早把自由、平等等等人权形式上赋予给了 那些长期以来处于无权地位的人数众多的社会成员，因此，它应当获得一种特殊的尊严 与崇拜。但是，所有这一切都无法改变这样一个客观事实，即政权的建立是制宪权存在 的基础，是制宪行为发生的根据，制宪权同样是国家权力的组成部分；就抽象的、整体 的国家权力而言，它不可能先于国家权力而存在，其运行过程同样要受一定的原理、规 范和社会存在的制约，并且必须以国家政权作后盾。如果不以攻陷巴士底狱、十月示威 和一系列的革命行动为前提，西耶斯的制宪权理论是不可能显示出其意义的。 事实上，制宪权从逻辑上可以分为两个领域：一是价值领域，一是规范和事实领域。 它们虽然有着密切的联系，但各自又有着不同的指向和内涵，前者体现的是宪政的理想 目标和内在精神信念；后者则表现为制宪权的实际存在形态及其运作。从价值层面看， 自然法意义上的制宪权蕴含着人们对宪政自身的理解、信念和感悟，对公民与国家之间 关系的合理定位，对民主、法治、自由的追求与信仰。这也是古典制宪权理论具有持久 生命力的根本原因。从实践形态考察，制宪权实质上仍是国家权力的一种表现形态，是 一种由主权者所驾驭的、用来实现自己最根本意志的具体的、制度化的国家权力。当然 这不是一种普通的、与其他国家权力相并列的权力，而是国家政治生活中的最高决定权 ，“是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。”[2]因此，它 一旦出现便可以获得逻辑上的“首位性”，由此以后其他权力的存在均须从制宪权中获 得其合法性；它决定着其它国家权力的存在形式、运作过程和范围界限。而且，这种权 力可以是一种超越于实在法范畴的现实政治实力，是一种无需任何国际法或国内法加以 承认的事实上的力量，它能自行决定自己的政治形式，没有任何法定权力可对其施以任 何法定的限制；只要愿意，制宪主体可以随时制定或改废宪法。这种意义上的制宪权与 主权以及立法权之间有着密切的关联和某种程度的重合。 制宪权与人民主权均作为“前宪法现象”，在性质、归属、价值取向等方面具有同一 性，在某种意义上，制宪权实质上与主权的概念是同一实指的不同表述而已。主权“即 对于国家的政治拥有最后的决定之意”；主权“乃国家的意志，因此谁拥有此种国家意 志之最终决定权，而能变更宪政体制，谁就是政治的主权者，由此可知政治主权是国家 内一切法律背后的势力的总和。”[3]日本学者清宫四郎更是直截了当地指出：“国民 主权中之所谓‘主权’，系指对于国家政治有最高决定权，即指宪法之制定权力之意。 ”[3]但是，人民主权仅是一种纯粹的价值判断和抽象的政治理念，而制宪权则不仅具 有这种主观的性质，还是一种客观的实际存在，有其具体的形式载体、运作过程和发展 规律。可以说，实然状态的制宪权是人民主权的具体化、制度化和转化形式(当然不是 唯一的形式)；制宪权的存在使人民主权原则获得了更为丰富生动的实际内容。正是由 于制宪权的这种性质，使得人民亲自或者通过一定的组织形式来行使制宪权，以建立或 改变一种宪政秩序成为可能。
