宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障 公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言， 其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之 下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国宪 政实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法 领域，无论是在学界还是在各国宪政实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权 利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是 否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。 一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展 根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调 对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。(注：何华辉：《比 较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。)“近代宪法的内容，一般都分为国 家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的 组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对 国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方 政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是 公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又 规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保 障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”(注：吴撷英：《欧美国家关于宪法 约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》(续集)编辑组编： 《法学论文集》(续集)，光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。)基于上述理 论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审 查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行 使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本 权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。 公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为” 。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力 说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法 仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。 普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认 为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的 第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象 ，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剥夺人 民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只 适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生 的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”(注：参见 张千帆：《西方宪政体系》(上)，中国政法大学出版社2000年版，第307页。)中得到司 法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款 所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法 修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州 侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运 用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为 仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法 上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪 法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作 并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高 法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基 本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。 宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有 着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调 控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事 主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全 排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。 私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展 ，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础——自由选择 和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的 实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机 会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了 分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公 法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。 在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日 益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作 用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻 舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果 仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力 的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”(注：吴撷英：《欧美国家关于宪 法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》(续集)编辑组编 ：《法学论文集》(续集)，光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。)对私人领 域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受 益权的出现以及自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极 不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
