加入WTO之后,中国的经济会更加开放,中国的企业要在全球范围内参与竞争,融入世界经 济 一体化的进程之中。中国企业运作的内部环境和国际环境都发生巨变,外资法也面临重大的 结构上和功能上的调整,其中竞争法的问题无疑是一个核心问题。 WTO的成员方对竞争政策问题也日益关注,新的谈判就包含有出口卡特尔和兼并问题,由于 跨国公司的全球活动举足轻重,和主权国家的局限性,从长期趋势来看,设立一个国际性的 机构来处理竞争问题是必要的,而WTO又有明显的优势来处理这个问题。 一、我国外资法对竞争问题的处理和面临的挑战 趋利避害是我国外资法的基本取向。外资法从鼓励、保护、限制、禁止四个方面对外商直 接投资进行规范和引导。在吸引外资方面,我国和其他发展中国家一样,面临这么一个根本 问题;即,如何有效地利用外资而不为外资垄断国内民族产业,控制经济命脉。对这两方面 的平衡贯穿于整个外资法体系之中。综观世界各国经济发展史特别是发展中国家的经济兴衰 历程,不难发现,对外资的排斥导致经济的封闭和落后;而对外资管制不力,经济的发展便 容 易被外资企业所控制和垄断,政权也有可能受到动摇。只有那些有效地利用外资而不被外资 控制的国家才能发展起来。鉴于这种教训,我国外资法在利用外资和管制外资方面同样重视 。 (一)我国外资法的两种重要功能 外资的本质是追求利润,而东道国的目标是发展本国经济,两者目标不完全一致,有时矛 盾会很尖锐。所以外资在东道国投资风险较大,东道国吸引外资也严加防范。东道国一般通 过各种鼓励性规范、保护性规范和管制性规范对外资进行调控。我国在鼓励性规范方面给予 外资大量的税收优惠;在保证性规范方面,一般在一定程度上给外资以国民待遇,对其原本 和利润汇出给予保证,一般不对外资实行国有化。另外我国加入《华盛顿公约》和《汉城公 约》从国际层面给外资予以保护;在管制性规范方面,我国对外资准入等方面有很多限制。 而通过对这些限制性规范以及鼓励性规范的分析,可以发现这些规范很大程度上是基于民族 产业竞争力薄弱,既要利用外资壮大自己又惧为外资所控制而采取的措施,目的是为了防止 外资对民族经济的控制和垄断。 1.外资准入。(注:曾华群主编:《国际投资法学》,北京大学出版社2000年版,30—99页。)没有一个国家对外资完全开放。我国的外资准入制度同时也具有保护民族 企业竞争力的作用。1995年6月27日,国家计划委员会发布了《指导外资方向暂行规定》, 将外国投资分为鼓励、允许、限制和禁止四类。限制类分甲、乙两类。1995年6月27日中国 首次 根据《规定》发布的《外商投资产业指导目录》和1998年1月1日生效的新《指导目录》的鼓 励类,限制类外商投资项目中,有不少项目注明不允许外商独资经营,或由国有资产占控股 或主导地位。 2.当地成份要求。在外商投资企业原材料的购买方面,我国也有明确优先购买当地原材料 的 规定。 3.投资期限。让外资进入国内投资经营一段时间离开,无疑也是防止外资的控制和垄断的 一种有效手段。据《中外合资经营企业法》第十二条规定,合营企业有的要约定经营期限。 约定合营期限的合营企业,可经合营方同意而向审批机关申请。1990年《外资企业实施细则 》规定,外资企业的经营期限由外资投资者在订立外资企业的申请书中拟定,经审批机关批 准 。但对港、澳、台及华侨投资者,以上限制例外。 4.出口业绩要求。我国鼓励创办出口型外商投资企业。《中外合资经营企业法实施则》第 十四条第七款规定,合营双方应在合同中订明产品内外销的比例。另外,我国也将外商投资 产品出口作为给予免除进口税待遇的条件。 5.国民待遇问题。我国已在民商法领域给予外资以国民待遇,但是否给予,以及多大程度 上给予外国人以国民待遇受制于我国的经济发展水平。 从以上可以看出我国外资法有两个重大使命。(一)维护民族企业的生存和发展;(二)防止 外资的控制和垄断,这些做法是可行的,二十多年的引资实践也证明其是成功的。我国一大 批民族企业在和外商投资企业的竞争中发展状大起来,市场上的竞争也是有效的。然而, 加入WTO之后,我国的法律不得不相应作出修改和调整,以和WTO规则保持一致,另一方面, 我国外资法所作用的环境也发生了巨变,已难以适应新的形势。 (二)WTO投资规范对我国外资法的冲击 贸易和投资关系的密不可分使WTO由一个国际贸易组织而介入国际投资的立法领域。和GATT 规范相比,WTO有三个显著特点。 ①WTO将其范围扩展到服务贸易、知识产权及与贸易有关的投资措施中去。 ②WTO争端解决机制对各国约束力大大增强。 ③对各国的外资外贸立法的透明度问题高度重视,从而使各国难以暗箱操作。 WTO体制下的投资规范主要有:《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)、《服务贸易总协 定》、《补贴与反补贴协议》,简称《反补贴协议》。(注:参见曾华群主编《国际投资法学》北京大学出版社,2000年版,691—704页。)这些规范构成了现行国际投资法的 重要组成部分。更重要的是,WTO的法律规范在范围方面有待进一步发展。随着全球贸易和 投资自由化的进一步发展,这些投资规范会要求发展中国家更大的开放,这将会对我国外资 法有波浪式的冲击。以下就对WTO有关投资的规范对我国外资法的挑战进行分析。