由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展,商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。 尤其是我国加入WTO后,其中的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)对我国区域内的 商业秘密保护有明显的制约作用。与TRIPS协议第39等条款的要求相比,我国目前仅有 的制裁侵犯商业秘密行为的法律资源并不充足。究其缘由,既有立法上的原因,也有司 法上的原因,更有法理上的认识问题。故本文想就加入WTO后我国侵犯商业秘密罪进行 再研究。 一、TRIPS协议中有关商业秘密保护制度的理论基础 18世纪第一次工业革命后,社会生产力得到了很大的发展,竞争日益激烈。企业以及 其他市场主体为长期获得竞争优势,对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应 的保密措施,并要求国家采用法律来保护。伴随着商业秘密保护的进一步发展,出现了 各种关于商业秘密保护的法律理论。代表性的观点有:(1)合同义务论;(2)保密关系论 ;(3)财产权论;(4)反不正当竞争论。此外还有人格权论、企业权论和不当得利论等, 这些主要是德国对商业秘密保护的法律认识。 纵观世界各国的商业秘密保护立法,无论是英美法系还是大陆法系,都不约而同地采 取了综合各种学说的观点。例如在美国,对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产 权说。随着时代的发展,经济增长、社会进步越来越依靠技术信息和经营信息,信息在 社会经济效率方面起着越来越重要的作用。财产权论也逐渐占据了主要的地位。早在20 世纪60年代,国际商会(ICC)通过《保护技术秘密标准条款》,率先将商业秘密作为知 识产权的保护对象。后来,美国的《统一商业秘密法》及英国的《保护秘密权利法草案 》确定商业秘密为无形财产。至20世纪70年代末,世界知识产权组织所草拟的各种知识 产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系在商业秘密法律保护领域曾 经否认财产权理论,然而本世纪50年代以来,受到经济全球化和信息化的影响,大陆法 系的国家开始逐渐接受财产权理论。如日本学者认为:“商业秘密是企业的一种极其重 要的资产,且经常是经营核心财产。另外,商业秘密还是许可使用和买卖对象,同时得 以构成商品”。(注:[日]新企业法务研究会:《详解商业秘密管理》,金城出版社199 7年版,第3页。) 20世纪90年代,关贸总协定(WTO前身)一百多成员国在历时8年的乌拉圭回合谈判中所 达成的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)在第二部分“有关知识产权的效力、范 围及利用的标准”第39条将商业秘密规定为“未披露的信息”(undisclosed informati on)。该条规定:“只要有关信息符合下列三个条件:(1)在一定意义上,其属于秘密, 就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之 领域的人普遍了解或容易获得的;(2)因其属于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信 息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施。则自然人及法人均应有可能防止他 人未经许可而以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或使用合法处于其控制下的该信 息。”(注:郑成思:《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年版,第12 9页。)显然,这里采用的是“财产权论”。这种规定更具有概括性和开放性,能包括随 着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说,TRIPS协议对商业秘密保护采用 财产权论,不仅具有现实意义,而且适应当前知识经济发展的时代需要。 因此,世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产,而且是一种特殊的知识产 权,这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后,相互妥协产生的结果。尽管各国 在商业秘密保护方面存在不少差异,但随着世界经济的一体化趋势的发展,这种差异会 越来越小,TRIPS第39条及其有关内容的达成就是各国统一认识的良好范例。 世界各国对商业秘密的保护从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任,对侵权方的 打击不断强化。我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《 民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等都有关于保护商业秘密的规定。其中我国刑 法和反不正当竞争法对商业秘密下了概括式的定义。这种定义包容性强,但过于抽象, 不易把握。对于是否构成商业秘密,我国立法规定必须符合四个要件:秘密性、实用性 、价值性、保密性。由于我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在侵犯知识产权类犯罪之中, 当然认为商业秘密是一种无体财产。另外,《中华人民共和国公司法》第24条第2款规 定,公司能以工业产权、非专利技术作价出资,即认为商业秘密是一种财产权。但是在 传统计划经济体制中形成的大同思想影响下,我国对商业秘密的法律性质仍存在争论。 是否应采取财产权的法律保护,是否应将其提高到知识产权保护的地位,对此仍存在不 同认识。在知识产权保护方面,TRIPS协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准。 入世后,我国应尽快结合TRIPS规定,重新审视商业秘密保护的有关法律措施。 二、依据TRIPS协议规则全面审视我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷 我国《刑法》第219条规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成 重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的 ,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金: (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使 用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘 密论。 由于种种原因,上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据笔者了解,在所有侵 犯商业秘密案件中,对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑 法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种,因此导致刑事立法的规定过于简单,无法清 楚地划分罪与非罪的界限,甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏,导致实际司法操作难 以进行。具体表现在: