政府历来以相对人的“监护人”姿态，享有充分的强力以实现其行政目标。但是，随 着民主政治深入人心，一方面，行政权力悄然发生变化。基于现代法治原则，法律对政 府的权力采取保留态度，要求权力行使必须基于法律的授权，政府在没有法律明确授权 的情况下的活动均是违反法治原则的；另一方面，相对人法治观念的增强，不愿意一味 地被政府权力驱使，而是积极地参与到行政中来。行政合同正是应这一要求产生的，它 为权力与权利更好地协调架起了桥梁。20世纪40年代以来，这一行政管理方式为许多国 家竞相采用。行政合同在我国的适用还是近二十年的事情，立法上至今尚未明确肯认， 理论上的研讨也涉及不多不深。本文通过对法、德、日、英、美等行政合同理论与实践 较发达的国家进行比较研究，分析了行政合同及其特征、分类，提出了我国行政合同的 现实样态。 一、行政合同及其法律特征 英、美等普通法国家的行政法中没有“行政合同”的概念，凡政府作为一方当事人的 合同统称为“政府合同”。(注：[美]伯纳德：《行政法》，群众出版社1987年版，第1 79页。)具体来说，包括两类形式：一是政府与货物、机器或劳务的制造商或供应商签 订的合同。此类合同一般具有商业性质，但不同于商业合同，应适应政府规章和标准形 式；二是行政机关之间的行政协作合同。但是，并非所有的政府合同都是行政合同，法 院对政府合同进行司法审查时，必须根据合同是否具有“公法因素”。“公法因素”指 行政机关签订行政合同的目的是执行行政管理和公共规制的任务。(注：P.P Craig,Adm inistrative Law,Sweet and Maxwell,1994,P.568。) 法国是行政合同法律制度应用最早最广的国家，但在其行政法上却没有“行政合同” 的影子，没有一个法律规定行政合同的确定涵义。法院采用公务理论，根据合同目的和 判例归纳确认行政合同的标准：(1)合同当事人须有一方是行政机关；(2)合同以执行公 务为目的；(3)有超越私法规则的条款。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学 出版社1989年版，第179页。)在法国，虽没有行政合同的明确定义，但由于有私法规则 和公法规则之划分，又有专门的行政法院审查，并不影响行政合同在行政管理中的广泛 运用。 德国行政法上虽有公法契约的概念，但“把行政合同规为行政行为之外的行为，并且 部分适用私法规则。”(注：[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1 995年版，第142、253、144页。)“行政机关签订公法契约，必须有法律的授权，或者 有明确的法律依据。”(注：姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第1 17页。)因此，德国的“公法契约”并不等同于行政合同。“在同一合同中，也可能出 现私法与公法的‘要素混合’，对这一情况，根据联邦法院的指示，必须将出现疑义的 合同整体划入公法范畴。”(注：[德]平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国 政法大学出版社1999年出版，第149页。) 日本一些学者受德国公法概念的影响，把行政合同称为公法契约。行政合同是指“以 公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相反意思的一致而成立的公法行 为。”(注：[日]田中二郎著：《行政法总论》，有斐阁，1979年版，第249、251页。) 但多数学者对此定义持批评态度，而采用法国的公务概念界定，“所谓行政契约就是行 政主体与其他行政主体或私人之间所缔结的契约。”(注：[日]室井力：《日本现代行 政法》，中国政法大学出版社1995年版，第142、253、144页。)行政合同是“以行政主 体作为当事人的契约。”(注：[日]南博方：《日本行政法》，中国政法大学出版社198 8年版，第62页。)行政合同是“行政机关为实现行政目的缔结的契约。”(注：[日]原 田尚彦：《行政法要论》，学阳书房，第175页。) 我国行政合同的产生，与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体 制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几 年的事情，且相关著述甚少。学者们对行政合同的定义概莫能同，尚处于理论探讨阶段 。具体来说主要包括两种定义方法，即“行政目的说”和“法律关系说”。 主张“行政目的说”的人认为，行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行 政合同指“行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思 表示一致而签订的协议。”(注：应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社199 8年版，第344页。)“行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理 目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”( 注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第258页。)在他们看来， 行政合同作为现代行政管理的一种方式，不能脱离行政管理之目的，这是确定行政合同 的基本内涵，区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。 主张“法律关系说”的人认为，行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意 。”在他们看来，这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离 出来并进行规范的理由与必要性。”(注：余凌云：《行政契约论》，载《行政法论丛 》第1卷，第205页。) 笔者认为，行政合同的“行政性”是不容置疑的，行政合同是一种行政行为，与其他 行政行为一样，其目的在于实现一定的行政管理目标。但一味地强调行政合同的“行政 目的”，不能充分说明行政合同应受行政法调整的理由，比如，行政机关为履行公务而 签订采购办公用品的买卖合同、政府在城市发展建设中与投资银行签订的委托付款协议 等，都是以民事合同形式实现行政目的的典型。事实上，行政机关通过纯粹的民事合同 也可以实现行政目的，却不受行政法的调整和约束，而应受民事合同的规制。
