(一)该案是否非宪法不“司”?秉持法条主义的立场，我们先看《教育法》能否回应此 案?《教育法》第9条第1款规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”； 第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权 益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。显然，该案应该可以在《教育法》 中找到依据。不过，就本案之侵权行为发生在1990年，而《教育法》乃1995年9月1日开 始正式施行之事实，法院依法律不溯及既往的原则，不适用《教育法》来裁判此案，亦 算符合法理。然而，这仍然不能成为非宪法不“司”的理由。因为以能动司法将受教育 权纳入私法体系，亦是可能的。为回应由于社会急剧变迁而不断涌现的各种新的权利请 求，最高人民法院已经通过相关司法解释在司法实践中实质上拓展了的公民权利空间， 比如“隐私权”、“安宁权”等。由此经验出发，最高法院在该案中，创造性地将受教 育权定格为现代民法人格权之应有之义，又何尝不可?因为民法人格权之实质，在于主 张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”。所以，最高法院法官以“本案当 事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利 ”为由拒绝适用民法是不能令人信服的。那么，退一步讲，如果法院将齐玉苓失去受教 育的机会及其所造成的损失，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害结果，能否同样使 齐玉苓的权利得到救济(即获得同样的金钱赔偿数额)?答案是肯定的。也就是说，法院 依据民法法条规定之“姓名权”，也能“处理”该案。给齐玉苓受侵害的权利贴一个什 么样的“标签”，并不是本案当事人所主要关心的问题。然而，本案审理的理由却是， 齐玉苓受到的侵害包括姓名权、受教育权和劳动就业权，而主要是受教育权被侵犯，侵 害姓名权只是侵害受教育权的一个手段，劳动就业权的侵害则是受教育权被侵害之结果 (注：参见沈岿：《宪法统治时代的开始?——“宪法第一案”存疑》，公法评论网(www .gongfa.com)。)。看来，本案法官最终只是“想让”宪法“司法化”! (二)为什么要选择该案作为“宪法司法化”的“突破口”?这有三种可能的原因：其一 ，社会的期盼。此前，宪法在人们心目中，是“镜中花，雾中月”，好看不中用；但随 着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法 的实际效力，已获得了广泛的社会认同。其二，提升司法权威的需要。在现代民主法治 社会，司法乃是维护社会正义的最后一道屏障。人们对司法正义有很高的期望。宪法作 为一国的“根本大法”和“最高之法”，其能否司法化，决定着一国司法是否具有一道 最后的、也是具有最高效力的权利救济渠道。宪法司法化意味着权利救济渠道的最后穷 尽，意味着法官的裁判将“一锤定音”。因而，宪法的司法适用与法院的权威性总是密 不可分。法院以“宪”司法，可以建立起宪法与法院在人们心目中的某种联想，进而使 “司宪者”的形象凸现出来。其三，容易产生实效。因为本案其实是一个引起社会广泛 关注的“普通案件”，并没有复杂的公权力参与之背景，判决较易作出，执行也不会遭 遇公权主体，不是向公权主体的正面挑战，因而在现行体制内或规范层面上的司法“越 界”，尚能被有关公权主体所“容忍”。因而，对该案的宪法适用是经过精心的“可行 性论证”的。(三)缘何以宪法“私法化”的途径来实现宪法“司法化”?其代价是什么? 这一问题，前面已部分地回答了。本来，按现代西方经典宪政理论，宪法是典型的公 法，是通过监控公权来达到维护民权的目的。因而，宪法诉讼通常都是指向公权主体及 其行为的，即以违宪审查来监控立法者及其立法行为，以宪法的司法适用来监控行政主 体及其行政行为。在本案中，作为原告的齐玉苓提起的乃是“民事附带行政诉讼”，滕 州市有关学校及教育行政主管部门是作为共同被告的。然而，法院最后却以纯粹的私权 纠纷处理了该案，仅追究了陈晓琪等民事侵权主体之民事责任，有关学校及教育行政主 管部门等“准公权主体”和公权主体的行政“不作为”之职责则被有意或无意地回避了 。因此，该案实际上是以宪法“私法化”的途径达到了宪法“司法化”之目的(最高人 民法院在《批复》中的措辞是：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任 ”)。其意图和考量，一如前述。可以说，将宪法权利规范所调整的范围加以无限拓展 甚至泛化，尽管在表面上似乎可以彻底解决公民权利的宪法保护问题，但却可能导致“ 个人与国家二元对峙结构”的相对化或稀释化，从而恰恰没有把握到近代以来立宪主义 的根本精神(注：林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第104页 。)。中国“宪法司法化第一案”可能导致的宪法“私法化”前景，若向西方宪政学者 展示，很可能将被视为一种危险的信号。依照德国学者沙兹卫伯的观点：国家并不能片 面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以 ，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等……无疑于敲起“自由之丧钟 ”(注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版。)。 (四)为什么宪法“司法化”?这首先要看宪法是不是“法”。这个问题应该是不证自明 的。既然宪法也是“法”，而法皆具有可诉性之品格，因而宪法的“司法适用”应该是 不成问题的，这样就可以通过法院的司宪行为来有效追究各类公权力主体的违宪责任， 进而维护人权。其次，我们来看宪法是不是“最高效力”的法。这个问题在实行成文宪 法或刚性宪法的国家(包括中国)亦是不证自明的。既然宪法是“最高效力”的法，那么 就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题，因而违宪审查是不可避免的。在这里 ，关键的问题是，违宪审查一定要司法化吗?答案当然是否定的。也就是说，立法机关 原则上也可以对普通立法是否违宪进行事前审查或事后审查。不过，这种由“立法者自 己充当自己立法的法官”的做法能否起到预期的效果，是很让人怀疑的。而由“既无钱 又无剑”(汉密尔顿语)的且仅具有法律职业优势的司法者来主司违宪审查则相当合宜。 这一方面是由于司法者在司法实践中较易发现违宪的法律或法规，更为重要的是可以对 立法权进行某种程度制约，以防其无限扩张，进而实现国家权力的平衡配置。因而，宪 法司法化的直接意图在立宪权和司宪权的分立，在于限制、监督、抗衡和制约立法权和 行政权；最终目的是有效保护公民的基本权利，以免公权力的任意侵害。“司法化”也 许就是宪法安身立命的逻辑必然。
