中图分类号：DF399 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2002)01-029-08 对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式 ，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条 约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已 经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法 、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”(注：王连昌主编：《行政法学》，四川 人民出版社1990年版，第29页。) 面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的 渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源? 一、法源的内涵 法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍 了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明 安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机 关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为 各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他 法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注 ：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为“ 实在法的识别标志”即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特 穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题 在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，将行政法法源的界定限于成 文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版 社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式 ，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编 ：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。) 美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注 ：[美]埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社 1986年版，第395-396页。)“正式渊源”是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条 文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治 机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。“非正式渊源”是指 那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的 或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平 法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明 确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和 极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及 占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释 作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义 的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当 然应变为强制性渊源。 E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学 中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于 时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然 游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现 我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发 达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅 夫所言：“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有 约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规 范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源 的范畴中。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132 页。) 至此，笔者同意如下界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和 法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是 “立法理由”；对解释者来说是“客观标准”；对于法官来说是“参照依据”。行政法 上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学 说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作 为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力，只有那些可以为法官统一适用、明白表达 、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，“学说”作为私人就法律 从事科学研究所表示的意见，(注：[台]王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局199 9年版，第213页。)始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文 法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的“法理”，而是用“法的 一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法 的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为“指导立法、行政、及政府处 理国内外事务的行政措施的一般原则”，(注：见吕世伦主编：《当代西方理论法学研 究》，中国人民大学出版社1997年版，第207页。中国的政策，一般分为党的政策和国 家(包括地方)政策(见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第545页) 。国家政策中包括行政政策。)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有 渊源的地位。
