中图分类号：D922.11 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2002)06-0041-04 一、有关案例及问题的提出 案例：1996年2月29日，北京科技大学本科生田永在参加电磁学课程补考过程中，随身 携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。北京科技大学于同年3月5日按照“068 号通知”第三条第五项关于“夹带者”，包括写在手上等作弊行为者”的规定认定田永 的行为是考试作弊，并根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，对田永 作出了“退学处理”的决定。但田永未收到正式通知，该退学处理决定没有得到实际执 行。在此后的两年内，田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的 活动。1998年6月，学校以此前对田永已作退学处理，故已丧失学籍为由，拒绝颁发毕 业证、学位证、派遣证等。田永遂诉至法院。北京市海淀区法院经审理于1999年2月作 出责令北京科技大学颁发毕业证，召集学位评定委员会进行学位审核的行政判决。该校 上诉后，北京市第一中级人民法院于同年4月作出驳回上诉、维持原判的终审判决。 这起案件引起了教育界、法学界的关注，学者们对其中的法律问题进行了深入的探讨 。到底公立学校在行政法上的定位如何?案件是否应作为行政案件受理，即案件中的被 告是否适格?法院以授权组织理论解决，然而这在现行理论框架下是否具有实质正当性? 我们是否应该对行政主体的概念进行反思?如果学校作为行政主体，其行使权力时又应 遵循怎样的规则呢? 二、从法律的规定看学校的法律地位及其颁发“两证”行为的权利属性 (一)学校的法律地位 一般认为，学校的性质为事业单位。但作为事业单位，学校的性质又比较特殊。其特 殊的法律地位可以从学校的设立、经费来源及其管理体制来体现。 根据《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)的有关规定(注：具体可见第25 条、第26条、第27条、第53条规定。)，公立学校的设立者是国家和政府，设立的依据 是包括教育法在内的行政法律规范而非民事法律规范。其经费主要来自于国家的财政拨 款，而且需由各级人民政府对此经费进行管理，在财政预算中进行单独列支。在管理体 制方面，教育行政部门在教育领域中处于主导地位，是教育行政工作的管理者；学校是 组织教育、教学的场所，按照法律、法规的规定在教育行政部门的领导和监督下组织和 进行教育、教学工作，针对教育行政部门是被管理者，而针对学生及教师则成为管理者 。学生是受教育者，在学习过程中必须接受国家规定的教学计划及学校和教师的要求， 完成学习任务，在教育、教学过程中始终处于接受教育、被管理的地位，是教育行政管 理的相对人。 (二)学校颁发毕业证书、学位证书的权利属性问题 《教育法》第28条第1款第(五)项规定了学校有权“对受教育者颁发相应的学业证书” ，法律在此用的是“权利”而非“权力”一词。在我们的日常生活中，“权利”与“权 力”的运用是不同的，往往以是否由国家机关行使为标准。但从法理角度看，“权力” 属于广义上的“权利”的范畴。那么，这里的学校颁发“两证”的“权利”，是一种什 么样的权利呢?是否属于一种公共权力呢?笔者认为，学校颁发“两证”的权利属于教育 行政管理权的范畴。因为根据《教育法》第21条的规定及《中华人民共和国学位条例》 (以下简称《学位条例》)第7条、第8条的规定，颁发“两证”是只能由国家批准设立或 者认可的学校及其他教育机构行使，公民个人和一般的社会组织不能行使此项权利，属 于一项国家权力。有学者认为，一项权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织 行使，特定组织对该权利的行使必须由国家通过法律法规形式明文授予才算是公共性质 的权力，但由于判断一种权利只能由国家独占的标准不明，因而难以基于上述的理由认 为颁发“两证”的权利属于公共性质的权利(注：沈岿：《扩张之中的行政法实用空间 及其界限问题—田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载罗豪才主编《行政法论丛 》第3卷[C]，法律出版社2000年版。)。但是从我国的教育体制的现状来看，这种权利 的确在事实上由国家独占，公民和一般社会组织不能自主地行使。因此，学校行使的这 种权利是一种公共性质的权利，或者最起码可以说，这在事实上算是教育行政权的行使 。 但是，由于法律法规并没有明确是否授予学校一种行政管理权，公立学校实际上仍是 处于模糊的法律地位的。加之公众对此认识模糊，由学校的法律地位的定位带来的司法 救济途径的问题更加突出。由于我们的新闻宣传把行政诉讼制度简单地概括为通俗的“ 民告官”，而按照中国传统观念的理解，学校不是“官”，也就当然不能以行政诉讼的 方式“告”。田永案、刘燕文案的沸沸扬扬，并不仅仅因为是以学校为被告(以学校为 被告的案件过去也有，但多是通过民事诉讼的方式以求受教育权保护之实(注：如陈阳 诉湖北省孝感师专案，陈海燕：《一个特困生为何告母校》[N]，1998年12月4日《法制 日报》，周末特刊；司涛诉长春市金融专科学校案，储皖中：《赔我青春，还我前程》 [N]，1999年5月29日，《法制日报》第3版，等等。))，而是因为其将学校作为行政诉 讼的被告推上了法庭。那么，在学校处于这种模糊的法律地位的情况下，田永案和刘燕 文案是如何解决被告的适格问题，这种解决方式是否有坚实的理论根基呢?
