“政策市”的又一铁证 在经过了向全社会征集国有股减持方案的长时间激烈讨论之后，政府最后决定停止通 过国内证券市场减持国有股，我看这个事件至少很明确地向公众传达了两点重要信息： 第一，中国证券市场的既得利益格局已经相当稳固。在经过各方利益集团的角力和博 弈之后，政府最后被迫暂时放弃其发布《暂行办法》时意图通过减持国有股筹集社保基 金的初衷；这与其说是政府“知错就改”，倒不如说是政府承认已无法轻易改变目前证 券市场的利益格局，或者是意识到改变这种利益格局的代价过大，不利于股市继续发挥 为国有企业提供融资这一主要功能。 第二，中国证券市场仍然是一个以政策为主导的市场，市场的基本面在相当长一段时 间内仍将主要取决于决策层的政策态度，而非上市企业的盈利能力。从出台《暂行办法 》到暂停执行再到停止减持，短短一年时间决策层在国有股减持问题上数易其辙，股市 亦随之跌宕起伏，这种翻云覆雨的变化无疑是“政策市”的一个铁证。 法律层面的剖析 不过，除了以上所述，更让我感兴趣的是对此次政府在国有股减持问题上以行政行为 介入市场博弈从法律层面进行剖析，这也将是本文的论述重点所在。在此次国有股减持 问题上，政府行政行为及其所调整对象的性质决定了证券法和行政法是对其进行法律层 面分析所要涉及的两个主要法律。 从证券法角度看，国有股减持问题并不存在什么实质性的法律障碍。事实上，正如我 在不久前发表在《21世纪经济报道》上的文章中所提过的那样，不管《公司法》也好《 证券法》也好，从来就没有什么禁止国有股和法人股上市流通的规定，只是规定发起人 股自公司设立起三年内不得转让；而如果不考虑不公开的内部政策性文件，单从公开性 的法律文件看，国有股不能流通的规定事实上源自公司法出台之前国务院在1993年发布 的《股票发行与交易管理暂行条例》第三十六条：“国家拥有的股份的转让必须经国家 有关部门批准，具体办法另行规定。”但这个“另行规定”直到《公司法》和《证券法 》出台之后也一直没有一个满意的结果，虽然后来允许国有股通过协议进行转让，但对 于国有股能否上市流通却一直没有下文。 因此，国务院去年发布的《暂行办法》虽然没有能解决国有股上市流通的问题，但从 某种意义上看也可以视作政府对于国有股流通问题的进一步表态。《暂行办法》虽然只 规定“凡国家拥有股份的股份有限公司(包括在境外上市的公司)向公共投资者首次发行 和增发股票时，均应按融资额的10%出售国有股”，但从其思路来看，实现国有股和法 人股的全流通应该是最终目标。 制定《暂行办法》法律依据欠完满 至于从依法行政的角度来看，无论是最初国务院出台《暂行办法》，还是证监会出面 叫停，还是现在国务院决定停止通过国内证券市场减持国有股，本次事件中政府的行为 都存在一些探讨和商榷的地方。 先看国务院去年出台的《暂行办法》，其法律性质属于国务院通过制定行政法规要求 减持国有股以筹集社保基金。根据中国《立法法》的规定，国务院可以根据宪法和法律 ，制定行政法规，就下列事项作出规定：“(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的 事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”另外，对应当由全国 人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院也可以根据全国人民代表大会及 其常务委员会的授权决定先暂行制定行政法规，待经过实践检验，制定法律的条件成熟 时，再由国务院及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 就《暂行办法》而言，并不属于为执行某项特定的由人大或人大常委会所制定的法律 而需要制定行政法规的情况，而且《暂行办法》第一条也未声明是根据某项特定法律的 授权而制定本办法，只是泛泛地称：“为完善社会保障体制，开拓社会保障资金新的筹 资渠道，支持国有企业的改革和发展，制定本办法”。 同时，《暂行办法》也不属于根据人大或人大常委会的授权而暂行制定行政法规的情 况，因为人大或人大常委会并未明确授权国务院就国有股的问题制定行政法规，而且根 据国务院自己制定的《行政法规制定程序条例》的规定“国务院根据全国人民代表大会 及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”，我 们从《暂行办法》的名称也可以看出它不属于获得人大授权的情况。 因此，如果国务院有权制定《暂行办法》，只可能是属于就“宪法第八十九条规定的 国务院行政管理职权的事项”而制定行政法规的情况。宪法第八十九条列出了国务院有 权行使的十八项职权，其中恐怕也只有第一项“根据宪法和法律，规定行政措施，制定 行政法规，发布决定和命令”和第六项“领导和管理经济工作和城乡建设”算是能与《 暂行办法》挂得上关系，而且恐怕还需要对这两项规定的字义采取比较宽泛的理解。 事实上，国有股的价值源于公民劳动的历史凝聚，属于全民公有的财产；而减持国有 股以筹集社保基金，直接受益的是作为社保基金受益人的全体公民的利益，但同时又影 响到目前数千万股民的私人财产权利和切身经济利益，因此这里所涉及的对全民财产的 处分权及其对私人财产权的影响等问题，从法理上看已经超越了一般的政府行政管理权 的层次，而理应诉之于作为国家最高权力机关的人大。因此，在没有明确的法律根据或 得到人大的明确授权之前，就算权宜上可以对宪法规定的职权进行宽泛解释。但国务院 就国有股减持问题制定行政法规《暂行办法》的法律依据恐怕也有欠完满。
