一、问题的提出 近日拜读苏力先生的《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书，见其中介绍了一 个警察使用枪支的案件，大概的案情是，王某(警察)与派出所其他干警按照上级统一“ 严打”部署，在午夜上路设卡检查摩托车情况。遇见三位即将毕业的大学生饮酒后驾驶 一辆摩托车归来，拒绝停车检查，连闯两道检查线，直冲派出所所长把守的第三道检查 线。该所长向天鸣了两枪，对方仍然不停，并冲过了第三道检查线，王某遂“从后面向 地面射击”，击中摩托车上一人(非驾驶员)的腿部。车仍疾速行驶，至开枪处1里多以 外的路口，因躲避不及与一辆带挂汽车相撞，造成一人死亡(非驾驶员，非腿部受伤者) 。事后查明，三位大学生没有实施任何的违法行为(当然，闯检查线，不听从警察指令 是违法的)。作者指出，该警察“开枪应当说是严格依纪律履行职务的行为，……任何 一个有一定审判经验和常识并且考虑比较周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行 为，更别说犯罪行为”。但又由于死者家属以死(上吊)来强烈要求“严惩凶手”，并引 起其家族的集体上访，这个“本来相当普通的刑事案件就此变成了一个疑难案件、一个 重大案件，一个不得不判(刑)、而判(刑)又明显对警察王某很不公正的案件”。案件提 交到法院审判委员会讨论时，起初几种意见“都不认为被告构成犯罪”，但是，后来迫 于社会和当地政府的压力，不得不判该警察的刑。据说，“审判时，被告泪流满面…… ，当地全体公安干警多日拒绝值勤。”作者是想用这个例子来说明在传统农业社会形成 的逻辑和对法院的预期，使法官个人无法严守“程序正义”，依法办事，进而观察基层 法院的审判委员会存在的情景化合理性是如何发生的。(注：参见，苏力：《送法下乡 ——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第129页以下。)我并不 想沿着苏力探询他所关心的问题的思路继续下去，我感兴趣的却是本案中警察王某使用 枪支到底是不是合法的，是不是像他们所说的严格“依纪律履行职务的行为”(我相信 ，这种看法不是，或不完全是苏力先生自己的判断，更多地应该是转述当地政法机关对 该案的实际看法? 该案让我感到不解的是，如果王某使用枪支像他们所说的那样是合法的，那么，在受 害人等疾驶而去，即使在派出所所长鸣了两枪也无所顾及的情况下，王某“从后面向地 面射击”的用意何在?是想达到鸣枪示警，要当事人停下检查的目的?显然不是，前面已 鸣两枪都没有奏效，难道再鸣一枪就可以了?是想击中对方，使其丧失逃逸能力?那么也 不需要向地面射击，因为这样根本达不到目的，他完全可以大大方方地向，比如摩托车 的车轮，或驾驶员的手部开枪。在这里，显然目的(制止违法行为)与手段(开枪)之间的 关联性和妥当性上发生了问题。 然而，要求警察使用枪支必须与警察目的之间有着内在的适当的关联，无论在大陆法 还是普通法都是同样存在的，我国也不例外，只不过表述不同。大陆法是集中地把这些 要求表述在比例原则(the principle of proportionality,Grundsatz der Verhaltnis massigkeit)当中，违反者将构成违法。英美法则是要求“在当时的情境之中是合理的 ”(reasonable in the circumstances)，是“所必须的最小的强制力”(minimum forc e necessary)。我国《人民警察使用警械和武器条件》也规定，“不使用武器制止，可 能发生严重危害后果的，”才可使用武器(第2条)。而且“应当以制止违法犯罪行为， 尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”(第4条)。 之所以如此，是因为警察使用枪支，可以说是警察所有权限中最为极端和严厉的强制 手段，是一种“致命性强制力”(deadly force)，不到万不得已，不出现公共安全与秩 序受到严重威胁、个人生命健康危在旦夕，决不使用的最后手段(ultima ratio)。这是 因为警察使用枪支来迫使相对人服从警察的命令，是以损害相对人的身体健康权，甚至 生命权为代价的，而且，抛开使用枪支的行为合法与否，开枪本身有时造成的社会后果 (societal consequences)，甚至远远超出了对受害人(shooting victims)造成的伤害 或死亡，甚或一起被广泛报道的用枪事件也可能导致警察和社区之间的对立，经久难消 (注：Cf.TING Hung-Kay,“The Use of Firearms in the Royal Hong Kong Police:An Examination of Pattern and police Attitudes”(unpublished paper for his Mast er Degree),p.4.)(本案就是这样，不仅造成一死一伤，而且引起死者家属和家族，甚 至当地群众对警察的不满)。 成问题的是，在上述案件中，不但该警察，而且当地的政法机关都没有意识到上述问 题，没能认识到目的与手段之间如果存在着不适当，也同样会构成违法。从中我们至少 可以认为，合比例性的思想作为一种具体的法律制度，并没有完全进入到执法者的执法 经验与知识中，还没有完全变成为摸得见看得着的活生生的具体制度，并发挥着作用， 尽管在有关的立法上已经有了某些合比例性的制度因素。从某种程度上说，这样的现状 其实是和理论上作为法概念与规则的比例原则至今没有得到确立有关。因为从学术的层 面上看，迄今为止，几乎所有的行政法教科书，特别是警察法教材当中，对理应成为行 政法、尤其是警察法上基本原则的比例原则却基本上没有论及，更谈不上深入的研究、 分析和批判了。
