宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证 主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化。一般认 为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于制定一部合乎正 义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力(注：中国也承认形式上的宪法 最高效力。例如，现行宪法第五条第二款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不 得同宪法相抵触”，第三款后段规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”， 第四款规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；第六十七条对宪法 实施的监督权做了规定。2000年通过的《立法法》第七十八条进一步明确了宪法的最高 法律效力，指出一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章均不 得与之抵触。)。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落 实宪政的精神；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对 立法行为的合宪性审查(constitutional review)(注：中国国内通行提法是“违宪审查 ”。我在此处用“合宪性审查”，基于以下考虑：其一，从语义上看，虽然法学界一般 都知道“违宪审查”是指“审查法规是否违宪”，但是外行人按中文习惯说法来读文章 时很可能出现疑惑：怎么进行“违宪性的审查呢”?而用“合宪性审查”就不会出现此 类困惑。其二，就是让“合宪性审查”这一概念避免目前国内谈“违宪审查”时往往指 对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。)成为社会变革以及法 治发展的重要机制(注：特别是1980年代末以来，东欧、前苏联境内诸加盟共和国以及 东南亚等许多国家在建立或者改进司法审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人瞩目 的新宪政主义风景线。)。 迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就 连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格做出判断 。为了改变宪法的最高效力无从落实、有宪法却没有宪政的这一状况，法律家以及司法 部门进行了各种各样的可贵努力。例如，试图采取扩大解释的办法，承认法院对冲突规 范能够行使有限性司法审查权(注：最高人民法院颁布的关于制作判决等审判文书时如 何引用法律规范的司法解释，对地方性规范的引用(在省级地方法规的层次)或者参照执 行(在县市级地方人大决议的层次)实际上是以它们是否合乎宪法、法律以及行政法规为 前提的，如果有抵触则不可引用、不可参照执行。有些学者认为这意味着法院实际上在 对地方性立法进行间接的审查。参阅罗豪才主编《中国司法审查制度》(北京大学出版 社，1993年)第479—489页。也有些学者认为，令人遗憾的是这样的司法解释已经被行 政诉讼法所否定。参阅韩德培、李龙主编《人权的理论与实践》(武汉大学出版社，199 5年)第738—739页。)；或者以现成的宪法实施监督权为出发点，通过加强全国人民代 表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某 种类似宪法法院的常设机构(注：张友渔：《进一步研究新宪法、实施新宪法》，《中 国法学》1984年第1期；胡锦光：《论宪法监督制度》，《中国法学》1985年第1期；蔡 定剑：《我国宪法监督制度探讨》，《法学研究》1989年第3期；陈延庆：《论我国立 法监督的权限和程序》，《中国法学》1995年第3期；甄树青：《关于建立我国的宪法 监督专门机构的设想》，载全国人大常委会办公厅研究室编《我国当前法律实施的问题 和对策》，中国民主法制出版社，1997年；包万超：《完善我国违宪审查制度的另一种 思路》，《法学》1998年第4期；李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，1999 年，等等。)；最近的也是最重要的尝试则是由最高人民法院就直接适用宪法条款审理 涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复(司法解释)所启动的“宪 法司法化”(注：黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复 >谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏；《冒名上学事件引发 宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。围绕宪法能否直接成为审判案件 的规范根据以及法院能否进行宪法审判这两个问题，各方面争论很激烈，但似乎还没有 形成真正在同一概念层面的论证性对话。对目前那种“宪法司法化”现象持批评性意见 的文章当中也不乏精彩之作，例如沈岿《宪法统治时代的开始?——“宪法第一案”存 疑》(载北大法律信息网)。)。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法 审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。 本文试图以监督宪法和法律实施的最基本方式——司法审查(除合宪性审查外，还包括 对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查)为主线，说明合宪性审查制度的本质、 条件以及类型，并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性，进而在这个基础上 阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法，但愿能收到抛砖引玉的效果。 一、司法审查的由来和意义 虽然司法审查制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证自明的公理。实际 上，司法审查制度始终受到来自两个方面的严峻挑战： 其一，按照哈林顿(James Harrington)、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法 权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许 法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者 的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际 上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡?无论如何，这都 不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不 折不扣地坚持分权制衡的体制。 其二，按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了 避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是立法权，而轮不到司法 权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势的确不会破坏三权分立的均衡。 相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。由此可见，英国的所谓“ 议会主权”或者“议会优越”、欧洲大陆法系的所谓“立法权优越”或者“法官只是条 文万能的机器”、社会主义体制下的国家权力机关的“立法解释”(自己解释)和“立法 监督”(纵向监督)等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、合法性基础 的。这个基础就是民主政治的理念——由民意代表来表达民意、确认民意。因此，司法 审查制度似乎不仅与法官必须忠于法律并严格适用法律的实证主义法理学发生冲突，， 也与民主化的时代潮流发生冲突。众所周知，中国一直不导入司法审查制度的理由正是 人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大 会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权(法院和检察院)和行政权(国务院)的 监督。 尽管如此，司法审查制度仍然得到以三权分立和民主政治为立国之本的美利坚等国的 接受并且在世界上越来越普及。在英国，经过1688年“光荣革命”而采取了“议会优越 ”的原则之后，通过成文法修改和否定普通法(即判例法)的可能性大大增强了，传统不 足以继续成为限制立法权的有效装置，法律规范体系的变动开始加速。在1776年美国宣 布独立之后，新的宪法取代旧的《英王制诰》以及英国法成为根本规范，法官们无论出 于尊重传统理念的动机还是出于维护现有权限的动机，都自然而然地从过去那种凡违反 英国法的成文法均判无效的立场转向判决违宪的成文法无效的立场，并且要求使司法审 查的实践理论化、制度化(注：在《联邦党人文集》(程逢如等译，商务印书馆，1997年 )第78篇中，A.汉密尔顿(Alexander Hamilton)提出了由法官进行违宪审查的基本设想 。)。继深入的学术讨论以及一系列的先例积累之后，联邦最高法院首席法官J.马歇尔( John Marshall)在1803年解释1789年联邦宪法第6条第2款中的词义时正式宣告法院受成 文宪法的约束并有权判决违反宪法的法律无效(注：同上书，参阅第41页以后的记述； 关于著名的马歇尔判决(Marbury v.Madison,5 U.S.(1 Cranch)137，1803)的内容以及 时代背景，详见第6章。)。基于同样的理由，加拿大、澳大利亚、印度等英属殖民地也 在独立之后采取了司法审查制度(注：Cf.Mauro Cappettetti,Judicial Review in the Contemporary World.The Bobbs-Merrill Co.,1971,chap.2,sec.5.)。
