行政行为补救(以下简称补救)，是指行政行为存在违法情形时，行政主体主动予以纠 正，以消除其违法性及其所造成的损害。补救制度在很多大陆法系国家的行政法中都有 具体的规定，而深受大陆法系文化影响的我国法律对此却尚无任何体现。笔者认为，我 们在研究制定行政程序法典的过程中，应该积极借鉴补救制度。 补救的性质 补救的性质是行政主体针对违法行政行为而主动实施的自我纠正。首先，补救是从行 政主体角度而言的一个范畴，是行政主体主动实施的行为。“主动”意味着行政主体对 外没有相应的义务，而具有自由裁量权。这包含两种情况：一为行政主体自我发觉自己 的行政行为有瑕疵而决定补救；二为行政主体因他人(包括行政相对人、第三人、利害 关系人以及其他公民或组织)的提醒、申诉、控告、检举而进行判断后，决定补救。第 二种情况下的补救虽然与他人有关，但是否真的实施补救，决定权在行政主体，所以它 也符合“主动”的意义。其次，补救的对象是违法行政行为。合法的行政行为是不存在 瑕疵的，也就谈不上纠正，所以行政行为违法是启动补救的前提条件。对已作行政行为 是否违法的判断权归属行政主体，基于行政主体的专业技能、丰富执法经验以及两度审 查，这种判断的正确性应该值得信任。再次，补救是自我纠正。通过纠正，不应属行政 相对人的利益归还他人或社会，本属于行政相对人的利益还于行政相对人。自我纠正存 在不同的程度。在补救的方式中，撤销是最为彻底的一种纠正，是对原行政行为的完全 否定，相对而言，追认是最为缓和的。 行政行为救济(以下简称救济)是补救最为相近的一个范畴，但两者存在极大的差异。 补救是从行政主体角度而言的，是行政主体主动实施的行为，救济是从行政相对人角度 而言的，启动救济程序的首要条件是行政相对人的申请；补救的直接目的是保护公民合 法权益和公共利益，维护行政机关的公正形象，救济的直接目的是维护申请人的合法权 益；补救对违法行政行为进行处理的是原行政主体，救济对违法行政行为进行处理是复 议机关或法院；补救的方式有追认、补正、转换和撤销，救济的途径有复议和诉讼，处 理方式有宣告无效、撤销、确认违法、重作、履行义务、赔偿等。 补救的方式 补救的方式有追认、补正、撤销和转换。 (一)追认 “追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为的事后确认。”①(注：应松年主编 ：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。)这是针对越权行政行为 而实施的补救。葡萄牙《行政程序法》第137条第3项规定：“如属无权限的情况，则有 权限作出该行为的机关有追认该行为的权力。”我国台湾、澳门地区的法律都有类似的 规定。台湾《行政程序法草案》第109条对追认进行了明确的规定，但它将追认限制在 对地域管辖权的违反上。笔者认为，台湾地区的规定值得借鉴，即只有在违反地域管辖 权时，才能实施追认。“越权无效”是各国法律普遍承认、体现的一个原则。越权是一 种严重的违法情形，对越权行政行为的效力，应该直接、彻底的否定，且为了惩戒行政 主体，应不允许其纠正。但违反地域管辖权的越权是一种特殊情况。这种越权的主体与 有权限的行政机关是相同的公务主体，具有相同的公务权限和执法素质，一般而言，两 者会作出相同的行政行为，这就为追认提供充足的理由。而且，对超越地域管辖权行政 行为进行追认有其现实的意义：可以有效打击违法分子的逃逸行为。 追认后引出了另外一个问题，即行政相对人对追认后的行政行为不服时应以何者为被 告、被申请人提起诉讼、复议。笔者认为应以两者为共同被告、被申请人。在具体操作 中，原告可以以任何一方为被告、被申请人提起诉讼、复议。法院、复议机关则可依职 权补充另一被告、申请人。因为一个行为从作出到真正生效是一个完整的过程。追认使 原行政行为真正具有合法效力，两个行政机关在这个过程中都运用自己的行政权，都参 与了意思表示，是该行政行为的共同行政主体，如原告由该行为提起国家赔偿诉讼，其 赔偿责任由两个机关共同承担。 (二)补正 补正是指对欠缺合法要件的行政行为进行事后纠正或补充，使该行政行为因要件的纠 正或补充而成为合法的行政行为且效力得以继续维持。这是在不改变法律效果的情况下 对构成要件进行的修正。德国、葡萄牙和我国澳门地区的行政程序法对补正都有相关规 定。德国《联邦行政程序法》第45条对补正情形、补正时限等进行了较为详细的规定。 其中第一款在指出不得对该法第44条规定的无效行政行为进行补正后，列出了5种针对 程序或形式违法而实施的有效补正，如事后提交行政行为所需的申请、事后提出所需的 说明理由、事后补作对参与人的听证等。笔者认为，只要是程序和形式违法都可以实施 补正，其中包括被德国法排除的德国《联邦行政程序法》第44条第2款第1、2项规定的 情形，即“虽已书面作出，但作出的行政机关未表明该行为由谁作出”、“根据法规， 行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的”。 (三)撤销 撤销是指行政主体对违法行政行为予以消灭，使该行政行为自始不具有效力。它是对 违法行政行为实施的最为严厉的处理方式。对行政主体而言，撤销是在行政行为瑕疵比 较严重，其他补正方式不宜适用的情况下实施的。撤销使行政行为始终不具有效力，因 行政行为而给行政相对人及其他公民或组织造成损失的，行政主体应该赔偿。 另外，撤销受到信赖保护原则的制约。在学理上，就信赖保护原则的理论依据存在很 大的争议，但该原则是得到普遍认同和遵守的，它要求保护受益人对行政机关的行政行 为所造成状态的信任，而维持违法的行政行为，进而保护受益人的既得利益。但不是任 何情况下的公民信赖都值得保护。关于信赖保护成立的条件以及不成立的情形，在学理 上尚无定论。德国联邦行政法院根据案件的具体情况而总结出了一个一般性理论，德国 《联邦行政程序法》第48条有其具体的体现。该理论认为，信赖保护成立的条件是：(1 )受益人相信行政行为的存在；(2)他的信赖值得的保护；(3)其信赖利益大于应恢复合 法性的公共利益②(注：德国行政法学家哈特穆特·毛雷欠认为：“受益人的利益是否 占优势?权衡取决于具体情况和具体事件中的重点，如撤销对受益人的影响，不撤销对 社会和第三人的影响，行政行为的种类和形态(行政行为的作出越正规，受益人相信行 政行为存在的程度就越高)，行政行为违法的严重程度，行政行为作出后的时间长短。 ”([德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版， 第282页。))。有下列情形之一的信赖不值得保护：(1)受益人通过行贿或其他不正当手 段促成行政行为作出的；(2)能够或者必须认识违法性的；(3)违法性可归因于受益人( 如虚假陈述，在这里受害人是否有过错并不重要)。此外，如果受益人的信任因其已经 采取有关措施或处理而“得到证实”，一般应当给予信赖保护③(注：参见[德]哈特穆 特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第278页。)。德 国联邦行政法院这一理论运用德国传统的法学思维，从主、客观两个方面对信赖保护进 行了总结，总体而言是科学的。但其不足之处亦是显而易见的，集中表现为信赖保护成 立的条件过于抽象，不易操作。这是成文法固有的弊端，解决这一弊端，现实而有效的 方法就是引进英美法系的判例制度，将细微而重要的法律认定委任于法官的自由而公正 的判断。所以，当行政主体欲将实施撤销，而且此撤销将影响行政相对人利益时，应该 认真考虑一下该行政相对人的利益是否是属于信赖保护利益。
