一、引言：偏见与退路 直接促成本文形成的动因，乃是中央电视台“焦点访谈”所报道的一个事件：①(注： 中央电视台，2001年1月26日。)浙江省江山市某乡村民汪某，符合婚姻法规定的结婚条 件并多次向乡政府申领结婚证，但乡政府扬言汪某不签协议就拿不上结婚证。原来，乡 政府拟将由汪某等8农户承包经营的农用地数亩转给某公司使用，该公司从乡政府那里 以400元/平方米的价款取得使用权，乡政府却仅支付汪某等人30元/平方米的转让费。8 农户开始皆不同意转让，后有6户或因有亲戚朋友在乡里工作，或存在着违章建房，或 有其他“把柄”落在乡政府手里而被迫陆续同意。汪某因并无类似理由故自始至终坚持 立场。其间，乡政府曾鼓动村支书主动要求与汪某换地，但遭汪某拒绝。乡政府无奈， 便以拒发结婚证相挟，以期汪某合作。 这是一起非常普通的行政执法案件，但平淡的案件里隐藏着不平静的博弈。本案当事 人的理性为不同动因所“激活”，历经博弈形成若干战略组合，对应着各自不同的均衡 ——分属于不同当事人的最优均衡。借助博弈论的分析工具，我发现几乎所有的行政过 程中都存在着样式各异的博弈。诚如张维迎先生所言：“近几十年来，经济学一直在为 其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了。”②(注：张维迎： 《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，前言，页2。)也 许，“正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的 血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”③(注：参见 道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳 译，法律出版社1999年版。)因此，本文尝试采用博弈论的分析工具来重新检视行政过 程。 在直觉上，我们比较容易将司法过程视作一个由前后相续的若干空间结构叠加而成的 过程，在法官的主导下，诉讼程序依次展开而不忽略每一个环节，当事人能够在这个对 话空间内有秩序地提出论点并加以从容的论证，法官基于争论结果依法裁判。④(注： 对照卡多佐关于司法过程性质的分析，无论是正式承认还是默认法官造法，那种将司法 过程简单地理解为当事人在法官主持下展开辩论、法官据此直接裁判的看法可能有点肤 浅——尤其对于非常规性案件而言更是如此；司法裁判即使不是全部、至少在很大程度 可以归结为法官采用逻辑、传统、历史与社会等一种或多种方法回应法律传统和社会福 利的结果，也就是说，法官往往是能动的裁判者而非消极的仲裁者。这种情况在中国行 政诉讼中也正悄悄崛起，何海波博士在他的文章中作了有意义的探讨，沈岿博士则恰当 地给它起了个名字——“回应型司法”。参见本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》， 苏力译，商务印书馆2000年版；何海波：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年 第2期；沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度”，载罗 豪才主编：《行政法论丛》，第5卷，法律出版社2002年版。)相形之下，我们似乎难以 将由本身即是一方当事人的行政主体所“主导”的行政过程也视作类似的空间结构，因 为我们头脑中与教科书中的行政过程都程度不等地受到“行政权的单方性与强制性”以 及“行政行为的单方意志性与强制性”的影响，⑤(注：胡建淼教授认为：“行政主体 在实施行政权的过程中享有不少行政特权，而这是所有相对人可望而不可及的。”胡建 淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，页31。湛中乐先生认为：“行政主体实施行 政行为，只要是在行政组织法或法律、法规授权范围内，即可自行决定和直接实施，而 无需与行政相对方协商和征得相对方同意。”即使在依申请行政行为中，行政主体也“ 无需与相对方协商，无需与相对方讨价还价，而是根据法律规定的标准和条件，自行决 定是否作出某种行为。”参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三 版重排本，页4、94—95。)而现实中行政强制的无处不在更是从经验上实证了这种知识 。应该说，行政程序法在确立行政的过程性方面甚有意义，它使我们逐渐接受了行政行 为总要表现为特定的方式、步骤、期限这样一个过程，从而促成我们部分地摆脱了对于 行政过程的无知；但是，行政程序法在改变我们习惯性地将行政过程视作单方性与强制 性方面的作用，却至今微乎其微，行政程序法甚至是否真正地尝试过这种努力都令人怀 疑。如此一来，我们关于行政过程的习惯性看法可以化约为两个要点：其一，行政过程 是一种扁平结构，区别于司法过程的三维空间；其二，行政过程是单方性、强制性的， 区别于司法过程的“论证—商谈(Argumentations-und Diskurstheorie)”特质。 这种看法根深蒂固，且久盛不衰。文章刚刚开始我就急于论证这种看法的错误，似乎 不太明智，但我不能隐藏我的立场。在我看来，这种看法至少算作一种流行的误解，它 在很大程度上将行政法学送上了一条不归路，不自觉中已离现实越来越远。简单地说， (1)认为行政行为一定具有强制性的观点，如果说在传统行政法的语境中曾经合理过， 那现在早已过时。现代行政至少可以一分为二，一类是传统的强制性行政，如行政处罚 ；另一类是新型的、被广泛推行的非强制性行政，如行政指导。⑥(注：将行政行为分 为强制性行政行为与非强制性行政行为，较早的论述参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“ 现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1995年第1期。其后，平衡论者所一直坚持 的这一学术立场为越来越多的行政法学者所接受，非强制性行政行为的理论研究也日渐 成熟，譬如，包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载罗豪才主编：《行政法 论丛》，第1卷，法律出版社1998年版；郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法 大学出版社1999年版；莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；余凌云 ：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；崔卓兰、蔡立东：“非强制行政行 为——现代行政法学的新范畴”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版 社2001年版。)亦即，并非所有的行政行为都具有强制性。(2)即使对于强制性行政行为 而言，其强制性也仅限于行政决定本身，并不能上溯至形成后果的行政过程。(3)近二 十多年的西方公共行政改革，很大程度上受到了多元主义的影响，在权力多元化与社会 化的背景下提倡行政公开与广泛的公众参与，⑦(注：参见郭道晖：“权力的多元化与 社会化”，载《法学研究》2001年第1期。)以克服政府因理性不足或寻租等所致的“政 府失灵”，有力地推动着行政结构由传统的封闭型、自治型向回应型转换。⑧(注：参 见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社19 94年版，页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，页518以下。)行 政过程也由传统的行政主导型、甚至垄断型转向“论证—商谈”型；行政过程正在被改 造为一个开放的结构与理性对话的空间，以便全面体认行政法的正义价值。⑨(注：理 论研究表明，多元主义不是发现真理的障碍，反而是接近真理的最重要的前提。作为多 元主义流派的典范代表，论证—商谈理论提出了著名的口号：在敝开的体系中论证。该 学派认为，论证的根据不是纯逻辑地从封闭的法律体系和公理中发现的，它更多地源于 在论证过程中内在地被承认的原理；这种原理不同于逻辑上有强制性的原理，它是具有 说服力的、在论证过程中被实际接受的原理，当它对所有的人或大多数人显得真的时候 ，它便是真的。考夫曼在哈贝马斯等人的基础上更进一步，他从超自然法学与超实证法 学的立场理解正义论辨的对象，“这个(绝对不可理解成为实体上的)对象既非完全存在 于法权发现过程之外，亦非完全存在于其中——否则我们就可能重又陷入实体本体论(S ubstanzontologie)或功能主义(Funktionalismus)。我们需要实然状态(seinshaft)和 过程状态(prozesshaft)同时并存的现象。”他认为“真理的趋同理论显然不是相对于 对应理论和合意理论的第三种理论，相反，它是两者之间十分有意义的结合。”阿图尔 ·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，页50—51 。)
