中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2002)01-0060-02 案情简介：1997年8月，某市甲公司与该市乙公司签订商品房预售合同一份，约定，甲 公司向乙公司购买该市水城南路88弄1号的五套商品房，建筑面积524.65平方米，售价 人民币2098600元。同年8月26日，办理了商品房预售合同登记手续。8月28日，甲公司 向乙公司支付购房款200万元，然而，乙公司未按协议规定在1997年11月交付房屋。199 9年5月18日，该市中级人民法院查封了甲公司预购的商品房。据此甲公司得知，乙公司 在1996已将系争房屋向该市某一银行作了期房抵押，市房局于1996年12月30日出具了房 地产他项权利证明，后由于乙公司拖欠银行贷款，致银行起诉。嗣后，甲公司以市房局 为被告提起行政诉讼，认为，市房局在给以办理预售登记时，没有说明该商品房抵押登 记情况，侵犯了当事人的合法权益。 以乙公司为被告提起民事诉讼更能有效地维护甲公司的权益，但是在该案中，由于甲 公司是以市房局为被告提起的行政诉讼，市房局这一登记备案行为的法律性质如何，是 否为预售合同的生效要件，对这一行为提起诉讼的效果如何以及如何运用行政诉讼更好 地保护当事人合法权益等问题成为该案的核心，笔者就此浅谈拙见。 一、行政机关的登记备案是否为预售合同的生效要件。 我国对商品房预售实行登记备案制度，《城市房地产管理法》第四十四条规定：“商 品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地 管理部门登记备案。”但是登记备案行为的法律性质如何，理论上、实践上对此有不同 的看活。 第一种观点认为，登记备案是商品房预售关系成立的必要条件，“商品房预售书面合 同签订之后，还须向房地产管理部门登记备案，商品房预售关系才能成立”。 第二种观点认为，登记备案是商品房预售合同的生效要件，《广州市商品房预售管理 实施办法》第十四条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市 交易登记机构办理审核、登记手续，……凡未经审核。登记的商品房预售行为无效。” 第三种观点认为，登记备案是商品房预售关系对抗第三人的要件，“但如果预售方将 已预售的商品房又售与第三人，且后者的预售合同办理了登记备案手续；则未办理登记 的预购人对所购房屋的权利不能对抗第三人”。(1) 商品房预售合同是诺成性合同，当事人意思表示一致合同即宣告成立；通过登记备案 而获得的房地产产权产籍档案只是证明预售行为合法性的证据而已，即使没有登记备案 也并不当然意味着预售行为无效，作为证明商品房预售合同合法有效的证据并不是惟一 的，当事人所签订的合同就是合法有效的证据之一，而且是主要的证据；商品房预售合 同签订以后，预购人对将来的房屋理论上应享有一种优先权，即在预售合同签订以后仍 在该“房屋”上签订预购合同的，第一个预购人享有更为优先的请求交付房屋的权利， 否则第一个预购人的利益无法得到有力的保护，登记备案只是房地产管理部门为了加强 管理需要而为相对人设定的一种程序性义务，不具有对抗第三人的效力。 综上所述，我们认为以上三种观点均不能成立，预售合同登记仅仅是出于行业管理需 要而规定的一种备案制度，其对预售合同的效力并无任何影响。 二、行政机关登记备案行为的性质及对该行为提起行政诉讼的效果。 《现代汉语大词典》解释，备案即向主管机关报告事由以备查考，它实际上是法律以 设定当事人义务的形式来实现房地产管理部门对房地产产权产籍管理，以备为将来的城 市规划提供行政指导的材料。这一行为具有以下法律特征： 1、外部性，登记备案是作为管理者的行政机关对整个社会进行的外部管理行为。 2、具体性，登记备案是针对特定申请人作出的具体行政行为。 3、效应性，(1)对申请人而言，取得了对将来所购房屋所有权和土地使用权的一种用 权凭证，(2)对登记备案机关而言，有告知申请人该商品房产籍情况及保证该登记行为 合法有效的义务。 那么登记备案行为属于哪类行政行为呢，实际中对该行为类别归属认识不一。一种观 点认为登记备案是行政许可行为，另一种观点认为登记备案是行政确权行为，笔者同意 后者的观点：行政许可是行政主体依据相对人的申请，经审查依法赋予其从事法律所禁 止的事项的权利或资格的具体行政行为，行政确认行为是行政主体依法对行政相对人的 法律地位、法律关系或法律事实进行甄别并给以确认、认证的具体行政行为。两者主要 区别在于行政许可是对一般禁止的解除，法律禁止是行政许可存在的前提，而行政确认 则是行政主体对相对人申请的即存的法律事实或法律关系的确定。在登记备案之前，申 请人已就商品房预售同另一方当事人达成一致，登记备案只不过是主管机关对预售人在 取得《商品房预售许可证》后同预购人签订的商品房预售合同的行政确认行为，不是准 予相对人从事某种活动的行为，此前，主管机关核发《商品房预售许可证》的行为才是 行政许可行为。
