在知与无知之间的宪法司法化 2001年8月13日最高人民法院发布[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护 的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》(以下简称批复)。最高人民法院民一 庭庭长黄松友称：“这一批复创造了我国宪法司法化的先例”，认为这是中国“宪法司法化 第一案”。①许多专家学者一时为之欢声雷动。笔者并不希望贬低“宪法司法化”的设计者 的良苦用心，对于最高人民法院的批复，作为法律家，我们应该搁置起自己的同情心、拂去 宪法司法化的话语泡沫，以警醒的态度，冷静地分析一下该案的法理。 一 首先，这不是一起违宪审查事件，更不是什么宪法司法化。 根据英国宪法专家戴雪对“违宪”一词的考证，“违宪”虽然在英、法、美各国有不同的 具体含义，但有一点是共同的，即“违宪”仅仅是指法案违反宪法。②申言之，宪法是规定 人民与政府之间关系的根本大法，传统的宪法理论认为，人民对于政府有一种消极的防卫权 ，政府不得制定侵犯人民基本权利和自由的法律，否则就是“违宪”。可见，违宪的主体只 能是政府，因为只有政府才有立法权，才有违宪的“资格”；违宪的内容，是法律侵犯了宪 法赋予人民的基本权利。正是在这个意义上，违宪审查也叫“违宪立法审查”。①在本案中 ，原告以宪法上受教育权被侵犯为由对被告提起诉讼。姑且勿论受教育权的性质，某公民以 侵犯宪法基本权利为由，对另一公民提起诉讼，并且法院确认了该请求，如果这也称之为“ 违宪审查”，甚至是“宪法司法化”，岂不让外国的同行笑掉大牙。说某公民“违宪”，正 如说一个8岁儿童“犯罪”一样不通——这根本不可能的嘛! 说本案开创了我国违宪审查的先例也不符合实际，这是一个常识性的误见。西方国家的违 宪审查可以由普通法院进行(美国)，也可以由专门机关进行(法国、德国)，而我国《宪法》 第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有解释宪法、监督宪法实施的职权，有撤销同宪 法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件的职权，不管其实施的效果如何，这也是一 种违宪审查方式。笔者在此无意去比较各种违宪审查制度的优劣，也无意说明我国宪法长久 以来被束之高阁的原因，更无意指陈鼓吹宪法司法化的专家的知识盲点，笔者只想指出违宪 审查的途径尽管多种多样，却无一个如我国学者对本案的定性——以民事诉讼充作宪法司法 化。 二 严格来说，这是一个“宪法基本权利对于第三人的效力”问题。 所谓宪法基本权利对于第三人的效力，是指宪法基本权利对于国家与人民之间关系以外的 第三人是否发生效力，它主要探究宪法基本权利在私人之间，在何种范围，以何种方式，能 发生法律拘束力，如同基本权利拘束国家权力一样。这在联邦德国20世纪50-80年代是一个 争议极大的问题，其中肯定宪法基本权利对于私人关系有拘束力的观点也是我国许多人用以 支持该案是宪法司法化的重要理由，不幸的是，许多专家学者误解和误用了这个问题。 支持宪法基本权利可以直接约束私人关系的学者，如Nipperdey、Müller，认为古典的宪 法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维持个人自由领域，但基于德国《基本法》的社会 国家原则，为保障社会经济弱者的基本权利如劳动权、受教育权、平等权，并非消极性权利 ，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利。故而，法院可以直接引用基本权利的规定 ，不必经过民事法律，来进行审判，使基本权利在民事个案中获得实现。实务界，1954年和 1957年联邦劳工法院在两个案件中开始采纳此见解，认为私人之间的劳动协议，不得与宪法 基本权利抵触，从而直接适用基本权利的规定。 反对者如Durig，Geiger认为，宪法基本权利系针对国家与人民之间的关系而设，基本权利 的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则法官无异于完全取 代立法者地位，更使私法的独立性受到威胁。他们主张，基本权利所表达的价值内涵，如自 由、平等、人格尊严，可以通过民法中的“概括条款”导入私法秩序，如善良风俗原则。 因而称之为“间接适用说”。②联邦宪法法院自1950年以来的一系列判决采纳这种观点，并 且驳斥联邦劳工法院的直接适用方式，认为其失之过宽。目前，这种观点已成为通说。 本案中，法院正是以原告的宪法上受教育权被侵犯为由，判决被告承担责任的，因而这是 一个宪法基本权利直接适用于民事关系判决。我国许多学者以为宪法基本权利适用于民事个 案 就是宪法司法化，是对宪法司法化与宪法基本权利对于第三人的效力两个不同问题的混淆。 事实上，即使德国支持宪法基本权利可以直接适用的学者，也未曾有一人认为这就是宪法司 法化。 三 即使将该案作为宪法基本权利对于第三人的效力的问题，笔者也不能赞同最高人民法院的 批复。 宪法基本权利，无论是消极性的防卫权、自由权，还是积极性的社会经济权利，都必须通 过具体的立法予以落实，因而基本权利实乃针对国家和政府权力而设。我们固然承认基本权 利作为私法正义的源泉，但不能就此以为民事关系可以随时诉诸基本权利，基本权利并不能 作为民法漏洞填补的手段。再者，试问哪一部、哪一条私法不受宪法拘束呢?照最高人民法 院批复的逻辑，推之极端，只一部宪法及其基本权利不就可以把所有的民事关系(甚至是全 部的法律关系)统统搞定?我们何须《民法通则》?看来宪法基本权利对于第三人的效力的理 论在本案中是站不住脚的。
