当新千年的钟声叩开了新世纪的大门时，人们回顾过去的20世纪人类所取得的文明成果， 那么可以自豪地说，宪政的普及与宪政的进步足以成为其中的一项重要标志。植根于西方文 化氛围中的宪政制度广为其他文化背景下的人们所接受，而宪政理论本身经历着由旧到新的 理论转变，也即从传统的控制国家权力逐步向建立理想政治秩序理论的过渡；①以罗斯福“ 新政”为代表的市场经济运作的国家干预模式，则从制度上对所谓“宪政”进行了重新的定 位。自然，特定场景下的中国问题，似乎在宪政理论与宪政制度方面都无法与发达国家相比 ，然而，百年来中国不断重复的立宪、修宪过程本身就是宪法观念普及、深入的过程。特别 是在党中央提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标之后，宪政的作用与功能 愈益引起人们的重视，“宪法至上”也因此成为法治的基本内容。对于宪法学研究来说，关 注中国如何走向宪政之路，应当是不容置疑的重要课题；而在其中，宪法的发展问题又成为 最为迫切的任务。 一、宪政：民主与法治的平衡点 或许是宪法本身寄寓着人类太多的幸福憧憬与期望，因而诸如“自由”、“人权”、“平 等 ”、“民主”、“法治”、“宪政”……这一系列名词在宪法学研究论著中频频出现，构成 了这一学科特有的价值理念与人文关怀。然而，这些概念本身的定位以及概念与概念之间的 关系，同时也是一个从不同角度进行观察而又众说纷纭的问题。①在这其中，“民主”、 “法治”、“宪政”这三者之间关系更是异乎寻常地密切，区分其概念或辨明其关系，成了 一切宪法学研究人员首先必须面对的问题。 美国哈佛大学退休教授、1998年诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚·森曾经指出，“若要在 二十世纪里发生的诸多进步中选择一项最重要的，那么，我会毫无困难地指出，那就是民主 的兴旺”；“到了遥远的将来，当人们回首这个世纪的历程时，他们会发现，民主制度出现 后被广泛地接纳为政府的组成形式，恐怕没有比这意义更重大的事了”。的确如此!美国学 者亨廷顿由此将现在的民主阶段称为民主长波中的“第三波”：“今天，千百万以前曾在独 裁专制统治者下受苦受难的人生活在自由之中。……民主制度在如此短的时间内急速成长， 毫无疑问，是人类历史上最壮观的、也是最重要的政治变迁。”②那么，这一变迁又是如何 实 现的呢?简单地讲，自由是民主的基础。经济自由化则是政治民主化的先声，以自由为特征 的市场经济是政治民主得以确立的前提。从理论上而言，人们一般认为，自由与平等之间存 在着深刻的矛盾，自由竞争在一定条件下会妨碍社会平等的实现，而寻求自由与平等的契合 点，就有赖于民主得以完成。在笔者看来，民主是兼顾自由与平等并使两者得以融合的机制 。现代民主政治的宗旨在于：建立可以容纳各社会阶层、各利益群体代表的政治体制，既实 现社会成员之间公开、理性的自由竞争，又满足他们对平等的一般期待，从而在制度方面为 长期政治稳定和发展创造基本条件。至于民主制度的建立过程，按照政治学者的说法，这一 过程在世界各国通常表现为三个阶段：第一个阶段是准备阶段，主要特点是非民主政权或 政治架构在社会政治压力下解体，这种解体可能是迅速的，也可能是缓慢的；第二阶段是民 主秩序刚开始成型，很有可能形成威权统治，因而具有过渡性；而第三阶段则是民主政治巩 固的时期，其标志并非仅仅是民主制度的建立以及相应的法律统治的确立，更为主要的是使 民主和法治成为全社会政治文化的重要组成部分。如果说第一阶段非民主政权的解体意味着 旧制度和秩序的瓦解时期的话，那么第二阶段与第三阶段则是法治建设和宪政建设经历从起 步到牢固确立的时期。 “法治是什么?”则是一个仁者见仁、智者见智的问题，1959年在印度新德里召开的国际法 学家大会上曾经提出过一个著名的定义：“在一个自由的社会里，奉行法治(Rule of Law) 的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅承认 个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经 济 的、教育的和文化的条件。”③这可以说是一个经典的关于实质性法治的概念。Lon Fuller 曾列举出法律的八个特征：即法律具有普遍性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明 了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相 一致。这八项特征构成了富勒所谓的“法律的内在道德”；Joseph Raz则根据“法治”概念 的字面含义去推论法治的基本原则，并提出法治必须达到以下八条：一、所有的法律都应公 布于众，且应不溯及既往；二、法律应保持相对稳定；三、具体法律的制定应当遵循公开、 稳定、清晰和普遍性的原则；四、必须确保司法独立；五、自然公正等原则必须得到遵守； 六、法院应对立法及行政活动拥有审查权；七、诉讼应当易行；八、遏止犯罪机构所拥有的 自由裁量权不得侵蚀法律。①以上所表述的法治概念是偏重于程序性方面的，因此被称为程 序性的法律概念。总的来看，法治不仅包括一套原则，以及按照这些原则建立起来的一系列 制度，而且应理解为一种特殊的社会组织形式和程序模式以及更深层次的法律文化和法律信 仰。 关于民主与法治的关系，学术界有着许多不同的提法。一般认为，民主与法治在本质上是 相通的。法治(Rule of Law)意味着理性及法律性的统治方式，而在民主的社会，法律必须 提供对所有人平等对待的社会环境与权利安排，所以在这个意义上来说，法治是民主的同义 词，两者都追求国家权力与公民权利之间的平衡。实际上，没有民主的法治必然会走向独裁 专制；同样，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，容易导致涣散、无能、效率低下，而且更 可能出现“多数暴政”，以至产生灾难性的后果。最近台湾地区台北市长马英九在接受记者 采访时说：“法治跟民主一样重要，民主不能没有法治。台湾近几十年民主发展很快，但是 品质很差，就是因为没有法治。”②实际上，没有法治的民主是否能称得上是真正的民主， 这本身就值得怀疑。因为无论何种形式的政治体制，都是以假定秩序的存在为前提的；没有 法治，显然也就不会有真正的秩序，民主的基础则也随之而崩塌。这正如拉德布鲁赫所告诫 的：“纵然是社会主义者，应该铭记在心的是，民主主义的民族国家必须以权力分立的原理 为基础，以尊重并保障基本人权为义务的法治国。”③也就是说，民主不能失去法治的根基 ，否则所谓民主就会成为无政府主义的代名词。
