在德沃金的《认真对待权利》一书之后，“认真对待”已经成了一个时髦词汇。这个词汇 有两种相反的含义。通常的意思是人们应该严肃与公正地考虑某些观念——尤其是不那么吸 引 人的观念，例如“人治”。德沃金的意思则是人们应该慎重对待像“权利”这样吸引人的概 念。笔者认为宪法也需要受到“认真对待”，且由于“宪法”一词经常被滥用，同时又普遍 受到忽视，这两种含义在此皆有之，在有限的篇幅里，本文主要讨论第一种含义，即宪法必 须被赋予法律的直接与实际效力；宪法效力的范围应该受到严格的界定，以防止它被随便“ 扩大化”。最重要的是，尽管宪法是超越普通法律的“更高的法”，它在性质上仍然是控制 政府权力的办法，因而一般不能直接对普通公民施加法律义务。 “宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪 法 “司法化”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在 于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发 展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于立法 机构的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立本文所指的宪政审查体制。换言 之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式 ”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确 实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系 问题。因此，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上，任何国家的宪政制 度都必须面临其“强形式”及其所隐含的理论与实践问题。 在历史上，宪法效力的这两种形式是同时出现的。在世界宪政史上的“第一案”——1803 年 的“马伯里诉麦迪逊”案，马歇尔法官分3步论证了这个关键问题。首先，宪法和普通法律 一样具备实际效力；其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制着普通法律的意义；最后 ，和宪法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律——现在包括宪法 — —的权威，因而法院可以判定普通立法是否合宪。马伯里决定创立了现代世界第一个针对 立法的司法审查制度。 笔者在此所要强调的是，宪政的基本前提是承认“有限政府”原则。即所有的政府权力都 是有限的——不仅是行政权力，而且更重要的是立法权力。如果不承认立法权力的有限性， 那 么即使是法治国家也是一个权力无限的国家，因为立法机构可以制订法律去授权政府做世界 上的任何事，不论如何伟大或荒诞、仁慈或暴戾。这时，惟一的控制在于立法者本身的明智 ；在民主国家，由于最终的立法者在于构成多数的选民，因而希望在于多数选民的素质。但 这 和宪法并没有太大关系。事实上，我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，谈论 宪法甚至是一件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，或者是 它和普通法律一样可以被议会随意修改——在前者，它根本不是法；在后者，说它是一部“ 宪法”没有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，而是应该发挥 某种实际作用，那么政府权力——包括立法权力——就不能是无限的。限制政府的权力，正 是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家，不可能具备真正意义上的宪法。一个普遍 的事实是，所有宪政国家——也就是“认真对待宪法”的国家——都接受有限政府原则。不 接受国家权力的有限性，不承认政府必须“有所为”而“有所不为”，谈论宪法注定是一件 毫无意义的事情。 美国宪政留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力——不论这种权力是以 多 么高尚的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，其中当然也包括立法权。 这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，并最精辟地表述于《联邦党文集 》第51篇。在这篇著名文献中，麦迪逊指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了 ；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个 以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫 使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性 。”这里所说的“辅助防御”，主要是指三权分立的宪法体制，其中一个目的就是制衡在民 主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。因 此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结 论只能是立法权也必须受到限制。 因此，宪政的实现要求我们转变一种深层的意况：对最高权力的认同与追求——尤其是代 表 这种权力的一个机构甚至一个人。既然我们永远只能以人来统治人，任何统治者的权力都是 有限的——不仅在范围上是有限的，而且在运作上必须受到其它权力的制衡。有限政府原 则不承认世界上存在着至高无上的不可挑战的权力；只要我们承认凡人的有限性，并拒绝神 化任何由凡人组成的政府——包括立法政府，这种权力在理论上就是矛盾的，而在实践中则 有可能导致专制。宪政要求对人类有史以来最崇高的权力——人民代表的立法权力——进行 监督与制衡。 根据法治的基本原则，“任何人不能做自己案件的法官”；同样，立法者也不能做自己立 法 的法官。由马伯里决定开始的西方宪政历程说明了一个道理：要认真对待宪法，要使宪法成 为真正的“法”，就必须建立某种宪政审查体制，由一个独立的司法性质的机构来解决宪法 ，并用它来解决从普通公民的日常生活中产生出来的宪法争议。无论在理论与实践上如何困 难，这似乎是不可避免的。归根到底，就和任何法律甚至世界上任何事物一样，宪法的生命 在 于运用。如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它；它就永远只能停留 在纸上，而非刻在“公民的心中”；宪法教科书就只能是一篇空洞的说理，永远不可能成为 记载着人间沧桑、内涵丰富多采的丰碑，永远不可能随着人类政治生活经验的积累而成长。 这样的宪法刚刚诞生，就已经僵化——更准确地说，它还没有诞生就已经死了。宪政审查 制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普通立法和超越的宪法原则与精神相一致。
