行政强制在行政法上的基本功能是确保某种行政目的的实现，即在相对人不履行行政法义 务时，能够迫使其履行义务或达到与履行义务相同的状态。显然，这种行政目的的实现，是 以一定的强制手段为必要条件的。 综观各国行政强制制度，不难发现，其深受民事强制执行理论和法律制度的影响，集中表 现在行政强制手段与民事强制执行手段的类似性。这一点在各国传统的行政强制理论和制度 中 尤为明显。然而，随着现代社会的发展，基于行政目的的需要，出现了行政强制手段多样化 趋势。这一趋势促使我们对传统的行政强制手段模式进行深刻反思，以求得其进一步的完善 。 广义的行政强制手段模式涉及两大问题：一是行政强制手段的方法，即行政强制是采用直 接 对相对人身体或财产施加物理上实力的直接强制手段，还是采用委托第三人代为履行或施加 心理强制等间接强制手段[1](p.380)。二是行政强制手段的方式，即通过何种途径实施行政 强制执行手段。行政强制的手段虽然很多，然而执行的方式只有两种，即借助法院司法程 序的司法执行方式和承认行政机关自力救济、通过行政程序的行政执行方式[2](pp.158-159 )。 本文的论述将围绕上述两大问题，采用横向和纵向比较的方法，以揭示在行政强制手段 问题上各国法律发展的共同趋势，为我国行政强制法的制定提供借鉴。 一、以行政间接强制为主的德、奥模式 德国可以说是行政强制制度的发源地。行政命令权当然包含行政强制执行权的传统观念， 一直在普鲁士王国的行政法制中占有统治地位，直到18世纪，这种观念仍以习惯法的形式存 在着，并支配着普鲁士的行政强制执行制度[3](pp.193-199)。19世纪中叶以后，国家立宪 及法治思想开始推行，为了适应这一变化的趋势，普鲁士陆续颁布了一系列法律来规范行政 强 制执行制度。其中以1883年7月30日颁布的《邦一般行政法》最为著名。该法第五章“强制 权限”，对行政强制执行手段作了明确规定。1931年6月1日又制定了《普鲁士警察行政法》 ，其中有“警察机关的强制方法”一章，对行政强制执行的手段作了具体、详细的规定。联 邦德国成立后，于1953年4月27日颁布了专门的《联邦行政执行法》（该法于1953年5月11日 生效，后经1977年税捐法实施法修改）。 就行政强制的手段而言，德国行政强制执行制度的最大特色是区分对金钱债权的强制执行 和行为（作为、不作为或容忍）的强制执行，并对两类不同的强制执行分别规定不同的执行手 段。其中，对作为、不作为或容忍的强制执行，《联邦行政执行法》规定了以下三种执行手 段：一是代执行。根据《联邦行政执行法》第10条规定，代执行是指义务人没有履行行政行 为所规定的义务，行政机关指定第三人代为履行，并要求义务人支付第三人执行费用的活动 。它适用于可替代的和非人身的义务。行政机关与代为履行义务的第三人以私法合同（承揽 合同或公务合同）的方式确定代执行的权利和义务。行政机关与义务人仍然保持公法关系。 义务人与第三人没有直接的法律关系，义务人必须容忍第三人的代执行。二是执行罚。根据 《联邦行政执行法》第11条规定，执行罚是指为促使义务人履行义务而要求义务人交纳一定 的金钱。它针对的是不可替代义务和义务人的不作为，也可以应用于可替代的义务中。执行 罚不是处罚，而是一种手段，如果义务人仍然不履行义务，它可以一再使用，并可以提高标 准。如果义务已经履行，执行罚就不能继续执行。三是直接强制。根据《联邦行政执行法》 第12条规定，直接强制是指行政机关直接对义务人实施的强制，以迫使其作为或者不作为。 强 制执行可以借用武力和其他手段对义务人人身或物质进行。采用的具体手段，由行政机关 裁量决定，但必须遵守必要性原则和平衡原则。此外，《联邦行政执行法》还规定了代偿强 制拘留作为执行手段。但代偿拘留并不是独立的强制手段，只有在不能追回执行罚的情况下 才能采取。根据德国《联邦基本法》第104条规定，拘留决定必须由法院作出。所以《联邦 行政执行法》第16条规定：“（代偿强制拘留）1.执行罚未获缴纳时，根据执行机关申请，行 政法院可在听讯义务人之后，通过裁定命令代偿强制拘留，但仅限于执行罚的告诫中对此已 有提及。基本法第2条第2款第2项规定的基本权利在此范围内受到限制。2.代偿拘留处1日以 上，2星期以下。3.代偿强制拘留由司法行政机关根据执行机关的申请，依照民事诉讼法第9 04条至911条规定执行。” 除了一般的行政强制执行外，《联邦行政执行法》还明确规定了即时强制制度。第6条第2 项规定：“必须采取即时执行阻止一构成刑罚或罚款事实的违法行为发生，或排除一迫切危 险，而且行政机关属在其法定权限内行为时，行政强制的适用无需预告的行政行为。”但该 法对即时强制的手段未作明确规定。 在奥地利，不仅有完整的行政程序法典，而且有独立的行政强制执行法规。1925年7月26日 奥地利国会通过的《行政强制执行法通则》（该法与行政程序法同时生效，即从1926年1月1 日起生效）对行政强制执行手段作了具体规定：(1)对于有金钱给付义务人的执行，应当直接 参照税法的规定办理，或者申请法院按照强制执行法规定执行；(2)对负有劳务给付或实物 负担义务的人，他们不履行或不完全履行义务，或者不在规定期限内履行义务的，可以由他 人代为执行，并由被执行人承担费用；(3)对于负有忍受，或有其他作为和不作为义务，而 且 按其性质不能由他人代为执行的，应由执行机关处以罚金，或者将其收押，迫使其执行；(4 )凡不适用上述方式执行，且不执行又不符合行政裁决要求的，执行机关可直接强制执行， 但法律有其他规定的除外。 可见，奥地利的行政强制执行制度与德国的行政强制执行制度极为相似，在传统上都属于 典型的大陆法系行政执行模式。在强制手段的具体方法上，它们都采用代执行、执行罚和直 接 强制等手段（直接强制只能作为最后的必要手段使用）。它们在设定强制手段时，比较强调行 政强制的效率，即把行政效率置于首要地位，而民主化程度较低。相对而言，奥地利行政强 制手段在民主化程度上比德国更为逊色。 二、以司法强制为主的美、英模式 司法权优于行政权，法院有权对行政机关的行为进行司法审查。这是英美法系国家行政法 治的重要内容。美国在19世纪建立起来的违宪审查制度更是强化了这一观念，“司法优先” 、“法律支配”成为美国法治的主要特征。法院不仅有权审查行政机关的行政行为，而且对 于影响公民基本权利的行为只能由法院作出。因此其行政强制执行向来以“司法控制”为原 则 ，即由司法机关依司法程序强制义务人履行义务。其基本程序是，在义务人不履行义务时， 由行政机关向法院起诉，请求法院以命令形式促使其履行义务。此外，还有执行法院依刑事 诉讼法对义务人科处刑罚的方法[4](p.536)。 当然，行政机关也可成为行政强制执行的主体，即在某些情况下需要强制的，可由行政机 关按行政程序进行。根据行政法治原则，行政机关强制执行的手段，必须由法律规定。但对 于强制执行的手段，美国没有一部法律概括地加以规定，而分别由不同的法律，按照行政行 为的性质和内容规定不同的执行手段。从法律规定的执行手段看，既有直接手段也有间接手 段，但直接手段的适用受到严格的限制，只在很少情况下才能使用。这些手段具体包括以下 三种：(1)行政罚。即对于不执行行政决定的当事人，法律规定由行政机关按照法定的程序 ，科处某种制裁作为保障执行的手段。常用的行政处罚为罚金，由行政机关在法律规定的范 围内根据具体情况决定。除罚金外，法律还规定了其他行政处罚手段，如命令停止某种活动 、撤销或中止当事人的执照或许可证、拒绝延长当事人的执照、不给予当事人某种利益或补 助、拒绝邮寄淫秽书刊或欺骗性广告、驱逐出境、对当事人的活动增加某些条件或限制、不 给予船舶或飞机起航许可证等，法律也可规定公布当事人的拒绝执行情况作为处罚手段。(2 )赔偿损失。赔偿损失不是处罚，而是一种间接执行手段。当事人不执行行政机关的决定， 行政机关或其他人因此受到损失时，可以请求赔偿。赔偿损失作为一种执行手段，一般与其 他执行手段同时使用。(3)强制执行。在通过制裁手段不能达到执行目的或由于公共利益的 需要某种决定必须立即执行时，法律规定行政机关可以直接执行当事人因行政决定所负担的 义务。强制执行的手段，一是使第三人执行当事人义务而向当事人征收执行费用，二是对当 事人的人身或财产直接施加强制力量以达到执行目的。美国法律称这种执行手段为简易权力 ，它通常适用于公安和卫生领域。例如，为了保护公共安全和公共卫生，行政机关可以自己 或通过他人帮助，拆除有倒塌危险的房屋，或销毁有传染病的食品。值得一提的是，行政机 关决定的行政罚和赔偿损失，在当事人仍不执行时，行政机关必须求助于法院，由法院发布 制止命令、执行命令或扣押和变卖被执行人的财产。当事人不遵守法院命令时，构成藐视法 庭罪，可能受到拘禁或罚金的处罚。所以行政决定的执行，在大多数情况下，直接或最终地 依赖于司法程序[5](pp.527-533)。另外，行政机关经常为执行而需要进行必要的检查或搜 查。当通过检查的手段确定当事人是否未履行行政规则或行政决定时，美国宪法要求行政机 关进入居所和商业场所进行检查或搜查时，必须得到法院的批准[6](pp.106-113)。
