行政失职是违法行政行为的一种基本形态。然而，在行政法学界，行政失职却不是一个常 用的概念。在指称行政失职的违法行为时，学者们通常使用“不履行或者拖延履行法定职责 ”、“行政不作为”或“行政不作为违法”等概念。我们认为，上述这些概念在不同程度上 存在一定的局限性，不能全面正确地反映行政失职行为的本质。 “不履行或者拖延履行法定职责”的概念的局限性主要是由于“法定职责”的多样性造成 的。根据一般的理解，行政主体的法定职责，“是指行政主体在行政活动中所必须遵守和履 行的法定义务”[1](P74)。根据法学基本原理，法律义务包括两种：积极义务和消极义务。 “积极义务即必须作出一定行为的义务，如纳税、抚养的义务；消极义务即不作出一定行为 的义务，如不得侵入他人住宅的义务”[2](P698)。积极义务又称之为作为义务；消极义务 又称之为不作为义务。因此，从逻辑上讲，行政主体不履行法定作为义务和不履行法定不作 为义务都可以称之为“不履行法定职责”。然而，这种理解与人们实际使用的“不履行法定 职 责”的概念的含义存在明显差别。人们通常所说的“不履行法定职责”主要是指行政主体不 履行法定的作为义务，并不包括不履行法定的不作为义务的情形。我国《行政诉讼法》第54 条第(3)项所规定的“不履行或拖延履行法定职责”同样是针对法定作为义务而言的。具体 说是指《行政诉讼法》第11条第(4)、(5)、(6)项所规定的“申请行政机关履行保护人身权 、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”、“符合法定条件申请行政机关颁 发许可证或执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复”、“行政机关不依法发给抚恤金”等情 形。 “行政不作为”的概念将研究对象明确限定在“不作为”的范围内，避免了“不履行法定 职责”概念的上述矛盾。但“行政不作为”的概念同样存在问题。其一，“作为”和“不作 为”是法理学根据行为方式的不同对法律行为所作的一种基本分类。“作为”是行为人作出 的积极行为（也称“生产行为”），“是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行 的活动，表现为作出一定的动作或动作系列”[3](P140-141)。“不作为”是行为人作出的 消极行为（亦称“省略行为”），“是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行 的活动，往往表现为不作出一定的动作或动作系列”[3](P141)。可见，“不作为”是与“ 作为”相并列的一种行为方式，“作为”和“不作为”本身并不包含法律上的肯定或否定评 价意思。也就是说，“作为”不等于是合法行为，而“不作为”也不等于是违法行为。实际 上，以“不作为”的方式表现的行为既有不合法的，也有合法的。例如，行政主体对法律要 求其履行的作为义务消极对待，无动于衷，就是一种违法的不作为；而行政主体遵守法 定的不作为义务的行为则是合法的不作为。其二，从实际情况看，法律上的作为和不作为除 了反映行为方式方面的问题之外，还反映行为内容问题。从内容方面讲，作为和不作为分别 表示法律上的“作为义务”（即积极义务）和“不作为义务”（消极义务）。在这种场合，“‘ 不作为’实际是‘不作为义务’的缩称”[4]。按照这种解释，“行政不作为”就是“行政 机关依法不应作出某种行政行为的义务，这是法律规范对行政机关作出行政行为在内容或权 限上的限制或抑止”[4]。“行政不作为”的这种多义性进一步增加了其正确反映行政不作 为违法的难度。因为，在现实中，人们常常将具有否定性内容的行政行为都称之为“行政不 作为”。例如，行政机关拒绝为公民颁发许可证或执照的行为，不发给抚恤金的行为等，从 内容上看就是一种不作为（有人将这种不作为称之为“积极的不作为”）。 为了克服“行政不作为”概念的局限，有人提出用“行政不作为违法”的概念来代替“行 政不作为”的概念。但我们认为，“行政不作为违法”的概念同样存在问题。因为，按照通 常 的理解，行政不作为违法是指行政主体违反积极的作为义务的情形。然而，违反积极的作为 义务的行为既可能表现为消极的不作为形式，也可能表现为积极的作为形式。例如，行政机 关对相对人请求保护其人身权的申请不予答复的行为就是一种形式上的不作为；而行政主体 违反“保守国家秘密”的义务则可以表现为“泄露国家秘密”的积极的作为。将以不作为方 式表现的违反作为义务的情形称之为“不作为违法”未尝不可，但是将以积极作为的方式表 现的违反作为义务的情形称之为“不作为违法”则会造成逻辑上的混乱。 与上述各种概念相比，行政失职的概念具有比较大的合理性，这不仅因为它具有更大的包 容性和更强的适应性，而且还因为它简洁、通俗，符合一般人的语言使用习惯，尤其是与我 国现行法律的概念使用情况相符合。因为，“失职”是我国法律在规定国家机关工作人员的 违法行为时通用的一个概念。例如，《中华人民共和国计量法》第30条规定“计量监督人员 违法失职，情节严重的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任；情节轻微的，给予行政处分 ”。《中华人民共和国国境卫生检疫法 》第30条、《中华人民共和国标准化法》第24条、《中华人民共和国残疾人保障法》第50条 、《中华人民共和国行政复议法》第52条和第35条等法律法规也有类似规定。另外，我国刑 法在规定国家机关工作人员的职务犯罪时，也使用了“玩忽职守”或“失职”。根据最高人 民法院和最高人民检察院关于罪名的规定，1997年的修订刑法第九章所规定犯罪中有9种犯 罪属于因玩忽职守或失职构成的犯罪，这9种犯罪的罪名分别是：玩忽职守罪（第397条）；失 职 致使在押人员脱逃罪（第400条第2款）；国家机关工作人员签订、履行合同失职罪（第406条） ；环境监管失职罪（第408条）；传染病防治失职罪（第409条）；商检失职罪（第412条第2款）； 动植物检疫失职罪（第413条第2款）；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第1款）；失 职造成珍贵文物损毁、流失罪（第419条）。以上情况说明，行政失职的概念具有广泛的法 律基础，用行政失职的概念来反映行政主体的不作为违法行为可以使理论研究与法律实践更 紧密地结合，使违法行政的理论研究更好地为法律实践服务。
