从法理学上讲，任何行为就其表现形式而言，可以分为作为和不作为，行政行为也不例外 。 对于作为行政行为的法律后果，理论界很早就达成了共识，即可能是合法的，也可能是违法 的。但对于不作为行政行为的法律后果，行政法学界有必然违法与可能违法两种观点。持必 然违法观点的学者认为：“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后 果上说，行政行为即可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为 行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为。”（注： 周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997年第4期。）而持行政不作为可能违法 观点的学者认为：“必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未 约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混 乱。”因此，“最好使用行政作为违法概念”。（注： 王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载人大复印材料《宪法、行政法学 》2000年3月版，第68页。）笔者认为，结合行政主体所负有的法定作 为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状 态。作为义务，是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务；而不作为义务是指行政 主体依法不应做出某种行政行为的义务，即法律规范对行政主体做出的行政行为在内容或者 权限上的限制或抑止。若行政主体未做出其应该做的作为义务，就可以视为违法的不作为行 政行为；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则可被视为合法的 不作为行政行为。据此，不作为行政行为的法律后果亦有合法与违法之分。本文所要讨论的 “行政不作为”即指违法的不作为行政行为。 对于行政不作为的涵义的界定，学术界主要有三种观点： 一.行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定 职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。（注： 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。） 二.行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。（注： 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。） 三.行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。（注： 周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》，1992年第5期。） 以上三种有关于行政不作为的界定，在一定程度上都揭示了行政不作为的特征。即肯定了 行政不作为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不作为的行为，其法律后果是违法的 。但这三种观点笔者以为或多或少的存在着一些不足。 第一种观点把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，有出现有能力履行法 定作为义务而不履行的状态，这就缩小了行政不作为的范围。应该看到，行政主体的义务依 照其是否应主动履行可分为依职权的义务和依申请所产生的义务。在许多的情况下，“行政 机 关的许多法定义务即使没有相对人的申请也是客观存在并必须积极履行的”。（注： 陈小军、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》，1996 年第1期。）因此，将法 定义务局限在依申请而产生的范围内，实质上是忽略了依职权而产生的法定义务，而在现实 的日常行政工作中，行政主体最易怠懈、最不易得到监督的义务很多却又往往是依职权而 产生的法定义务。 第二种观点将行政不作为的主体仅囿于行政机关，缩小了行政不作为的主体的范围。在我 国，行政主体不仅包括国家行政机关，也包括那些依照法定授权而取得行政权的组织。这些 组织，若在日常行政工作中不履行法定职责，也应该认为是行政不作为，且第二种观点将行 政不作为的归责原则界定为“严格责任原则”，即主体在不履行法定职责时，不区分其主观 状态，无论何时发生不履行职责的行为，一概被视为行政不作为。考虑到日常生活中难免会 有不可抗力的发生，此种定义对于行政机关的要求过于严格与苛刻，有失公平。 第三种观点与第二种观点有类似之处，即未考虑到现实生活中有不可抗力的情况发生，强 调了只要行政主体在程序上未作履行即视之为行政不作为。但须指出的是，第三种观点强调 了“程序上不为”，而非“实体上不为”，笔者认为这一点是可取的。有学者指出，行政不 作为“可以分为方式上的不作为和内容上的不作为”，“方式不为即是形式的不为也是实质 上 的未为”，“方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，也是不作为 ”。（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）这些学者往往将行政主体在能够履行法定行政义务的情况下的拒绝履行行为也视 为行政不作为。 对于这种过分强调主体实质为之的提法，笔者认为难免有牵强和偏颇。其一，从法理学上 讲，不作为是指“表现出不做出一定的动作或动作系列”（注： 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。）。而拒绝履行行为是指行政主体 在“实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或提供某种保护的申请的否定性答复，这种 答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴” 。（注：冯慧：《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期。）虽然，“对一个概念的界定，应当坚持形式与内容的统一，不仅要注重形式，更应注重 实质内容”，（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）但对于一个法律基本概念的定义首先应当符合法理学对基本法律概念的界定 ；其二，部分学者将拒绝履行的行为也视为行政不作为的另一原因是“多数情况下，行政主 体在未进行任何实质审查的基础上，就立即拒绝，如果简单的将这种拒绝履行视为作为行政 行为，对保护相对人的合法权益，促进行政主体依法行政，是极为不利的”。（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）但事实却非 如此，若能将拒绝履行视为作为行政行为的话，一旦其产生了违法的法律后果，无论在理论 上还是在实践中存在的救济手段较之行政不作为的救济手段，只有过之而无不及。倘仅以保 护相对人的合法权益为理由，以致于混淆了法理学中对于基本法律概念的界定，这就舍本逐 末了。
