一、问题的提出:传统的言论自由理想正在受到挑战 在刚刚过去的20世纪,世界各国宪法均以这样那样的表述形式,确认了人民自由表达的权利。由于社会、文化、历史和经济等因素的差异,这种宪法权利实现的方式和程度在各国有所不同,即使如此,各国公民从观念上将言论自由视为理所当然的。这种关于言论自由共识的确立,是20世纪带给新世纪最宝贵的遗产之一。但是,观念是一回事,实践则是另一回事。进入21世纪,由于网络传播的迅速发展和新技术的普遍应用,传统的言论自由理想在现实中正在受到越来越多的挑战。 例如,美国人一向认为其宪法第一修正案赋与人民自由表达的权利空间,是许多国家不可比拟的。按照美国的宪法原则,只要不带来“明显的和立即的危险”(Clear and Present Danger),任何言论都可以自由表达和传播,而“明显和立即的危险”是指诸如人们安静地在剧场中欣赏表演,突然有人却蓄意诈叫“失火了!”而引起观众惊惶失措自相践踏的那种危险。(注:Terry H(ed)(1990):Mass CommunicationLaw:Cases and Comments,LA:West Publishing Co;Massing,L (1985):The Libel Chill how cold is it out of there,Fall of 1985 Columbia Journal of Law Review & Article 19(1993b)The Article19“freedom of expression handbook”,London.)由此,从理论上推导,限制网页内容的任何意图可能都会被视作违宪的行为,因为面对计算机屏幕,不论是信息的发送者,还是信息的接收者,也不论所传达的信息多么“危险”,都不会是“明显的和立即的危险”。 虽然如此,似乎不可动摇的美国宪法第一修正案原则,近年来却因网络迅速跻身主流媒体而一再受到强烈冲击。例如,连续多年频繁发生的校园枪杀案, 2000 年在美国达到了登峰造极的地步, 其中尤其以Columbine中学发生的学生持械杀人的事件令人胆寒齿冷, 而就在当美国上下还心有余悸的时候,又爆发Columbine 中学持械杀人事件中的一名暴徒在其个人网站上教人制造炸弹的事件。于是,网络传播内容的“言论自由”是否应当受到限制,作为一个严肃的法律问题、政治问题和社会问题在美国终于摆到了桌面上,由此引发了一场全国性的争论。(注:Perkins Coie Internet Case Digest检索Columbine School 可以得到详细资料。这个网站提供的案例汇编,对于比较美国的网络案件和国际案件,了解与网络有关的公众关注的专门问题,乃至对网络法治发展具有重要影响的话题,都具有重要的参考价值。) 再例如,鉴于希特勒时代的惨痛教训,当代德国禁止任何场合传播具有纳粹性质的言论。但是,网络世界算是在“任何场合”的范围之内吗?2000年6月25日到27日, 一次主题为“防止利用互联网传播种族仇恨”的国际会议在柏林召开。(注:Dailynews(www.sina.com.cn2000/06/29):防止利用互联网传播种族仇恨的国际会议在柏林召开。)会议呼吁世界各国就打击滥用互联网的行为开展有效的合作,各国应该在惩罚滥用网络行为问题上制定刑事处罚标准,以确定“哪些属于超越言论自由的言论和行为,在世界上任何地方都是不能接受而且要受到刑事处罚的”。会议对近年来右翼极端分子利用互联网大肆传播种族仇恨、反犹太主义和纳粹的意识形态表示严重关注。根据会议公布的统计数字,1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站,到2000年中期此类网站已经超过2000个, 仅在德国就有500多个这类非法网站。 就此看来,网络媒体至少正在德国法律严密规范的“任何场合”的空间中打着“擦边球”。 因特网上无疑存在着越来越多的“危险”因素,如果稍加用心,姑且不论随处可见的色情网站,在短短的几个小时内,就能搜索出种种反社会的资讯,包括: 如何利用家庭用的化学品制造炸弹; 网络上何处购买非法的武器; 鼓吹对特定种族施暴; 如何生产种种迷幻药和毒品; 完全自杀手册; 造成百货公司财货损失以便从中牟利的详细“欺诈指南”; 如何安全地实施婚外情; 从学士、硕士直到博士的所有假文凭的供应“服务”; 这些互联网上传播的“信息”,属于传统的“言论自由”保障的范围吗?如果不是,尺度到底该怎么掌握?学校内那些未成年的小孩与他们的父母面对电脑显示器,应该“享有”同样的言论的传播与接收的自由吗?或者说,某些资讯是否应该向所有人开放?传统的言论自由理论需要回答的问题越来越多,但人们能够提供的答案却捉襟见肘。 二、保障与规范网络言论自由的三个主要矛盾 网络正在改变世界。在过去的5、6年的时间里,它已经改变了我们的信息处理、商务和购物的方式。但这仅仅是一个开始,可以预言,随着进一步的技术创新,这个新媒体的影响力会不断爆炸性地出现,对我们的思想、工作、娱乐和生活方式产生更深刻的影响。 可以说,报刊、广播和电视等传统媒体,过去的10年中从严格管制的状态走向减少、 放宽和解除管制( from regulation tode-regulation); 而网络媒体的法律与规范的环境的发展趋势恰恰与此相反,正在从无管制的状态日益走向增加管制(from non-regulationto regulation)。