壹、前言 法律保留是依法行政原则的重要内容，意指在特定领域的国家事项应保留由立法机构法律规定，行政权惟有依法律规定作为。此关于某些重要事项之实行，排除行政的自由活动者，称之为法律保留（注：Otto Mayer,Deutscher Verwaltungsrech,I.Bd.3.Aufl.1924 S.68.吴庚，行政法之理论与实用（台北：著者自刊，一九九九年五月），页八二。）。其要求国家的行政活动，必须以立法机关所制定的法律为依据。随着行政活动领域的扩大和社会主体对行政依赖性程度的提高，有关法律保留原则的适用范围与对象发生变化，并产生相应的学说。当今行政法学界与实务界，对于法律保留最大争执点，不在于是否应该有法律保留的问题，而是法律保留的范围（注：蔡志方，行政法三十六讲（台北：著者自刊，一九九七年十月全新增订再版），页六一。）。本文爰就德国法律保留的适用范围及其各种不同的学说加以探讨。 贰、法律保留原则的适用范围及其学说 一、侵害保留（干预保留）说 侵害（干涉）保留说，可说是法律保留的古典核心理论（注：李震山，行政法新论（台北：三民书局，一九九九年十月再修订初版），页四九。），如Otto Mayer谓：“法律保留在（德意志）各邦宪法中以种种方法呈现。其古典的形式乃是所谓基本权或自由权之保障。依此，对于市民身体自由及所有权等不可侵犯之权利的侵害，仅保留由法律对该事项之明示或默示之规定”（注：Otto Mayer,a.a.o.S.75.）。即以形式法律界定行政权侵害人民自由与财产权的法则，凡侵害人民自由与财产权之行政活动，必须以形式法律为必要。对于人民自由与财产权侵害之行政权的发动，必须以法律为根据。换言之，侵害（干预）保留指对人民之自由、财产权的剥夺以及义务事项的课予负担，皆应以法律明定之方式为之。在侵害自由与财产权之外，行政权仍保留其独立性。例如，一些领域如授益行政、给付行政、特别权力关系等，不适用法律保留原则（注：张正钊、韩大元主编，比较行政法（中国人民大学出版社，一九九八年十二月一版一刷），页五六。）。此说功能在于保障个人或社会的领域，以对抗十九世纪君主行政权干涉。其适用范围限于侵害（干预）行政，虽历经君主立宪、威玛宪法，至德国基本法宪政体制，此说仍维持其相当重要地位。如Wolff.Bachof认为凡要求作为、忍受或不作为，课予人民抽象或具体之义务，剥夺或限制其权利的行政机关行为，在权力分立、民主的法治国家，必须直接或间接根据形式法律或习惯法之授权，如基本法第十九条第一项所允许之基本权利的侵害是（注：Hans J.Wolff.Otto Bachof,Verwaltungsrecht I,C.H.Becksche Verlagsbuchhanglung,München,1974,S.183.）。惟由于国会民主的发展、给付行政意义的升高以及宪法效力已涉及所有国家行为，此说已成一种陈旧的观念，宜对法律保留原则之适用范围检讨扩张（注：林锡尧，行政法要义（台北：著者自刊，一九九八年九月增修版），页一八。特殊历史性的“法律保留”概念在现行宪法之下已不能照搬适用。它作为技术性说明的概念，即在与行政活动关系上，什么事项需最小限度地依照法律予以规定，即使作为这种标准使用，各种许可及租税的减免等也不能不需要法律的根据。以上引自吴微译，室井力主编，日本现代行政法（中国政法大学出版社，一九九五年一版一刷），页二四～二五。）。 二、全部保留说 所谓全部保留(Totalvorbealt)，又称民主的法律保留或无限制的法律保留，认为法律保留原则应适用于行政法的所有领域，不管是侵害行政或授益行政、给付行政或特别权力关系，也不论是高权行政或国库行政事项，行政机关之活动都必须有形式意义的法律为依据（注：蔡志方，前揭书，页六一～六二。）。持此说者，如Dietrich Jesch,Theodor Maunz,Hans Spanner,Walter Krebs等认为，依据民主原则，一切国家权力来自人民，民主要求人民之支配亦及于行政，故行政活动应基于人民代表之国会所公布之法律规范（注：陈清秀，“依法行政与法律的适用”，收于翁岳生主编，行政法上册（第四章）（台北：著者自刊，一九九八年七月一版二刷），页一四四～一四五。）。凡行政机关之给付、授益处分、负担处分，就关于一般人民权利义务之事项，均需依国会所制定或基于形式法律始得为之（注：Dietrish Jesch,Gesetz und Verwaltung,2.Aufl,1968,S.205.参阅蔡震荣，行政法理论与基本人权之保障（台北：五南图书公司，一九九九年五月二版一刷），页七八～七九。许宗力，法律与国家权力（台北：月旦出版社，一九九八年八月二版四刷），页一四八～一五一）。此说，可以说是对传统的侵害保留说之修正。惟过于强调宪法原理中的国民主权、议会民主主义原理，忽略了现代社会中权力分立与相互制约原理，过分强调议会的优越性，忽略行政活动本身的特点，在一定程度上抹煞行政机关的创造性，使之变为议会的工具（注：张正钊、朝大元主编，前揭书，页五六。）。事实上，此说从未在德国基本法上出现（注：德国基本法并无奥地利联邦宪法第十八条规定以及瑞士联邦宪法基于法治国理念，对任何行政行为皆要求法律授权。）。联邦宪法法院对于全面保留并未作决定性的解释，认为是否属法律保留得视规范对象的特质及对人民所及的范围及其法地位，或得视所预设规范的事物范围及其强度而定，但补助行政(Subventionsverwaltung)上，仍允许纵无法律的授权，但基于预算所许可的款项，而该款项之目的有足够的描述，并为了执行机关本身所拥有及合乎宪法的任务时，亦可为之。因此在补助行政范围内，仍不受法律保留的拘束。此外，公法上的契约行为，亦不受拘束（注：蔡震荣，前揭书，页八○。）。 三、部份保留说（折衷说） 此说是反对全部保留论，乃因应国家任务的积极性与行政多元化与事务的繁多，全部保留说使国家难以介入较多的事项以形成社会正义，基于民主原则及立法效率与人民实际利益作衡量、妥协，应采部分保留(Teilvorbhalt)。主此说者，可以F.Ossenbühl,Siegfried Magiera为代表。F.Ossenbühl并不否认全部保留说尝试透过法律保障以追求一个可以提供人民较具“积极社会地位”的企图，但认为欲达到全面保留的境界，对人民而言，无异于特洛木伊马的“糖衣毒药”，因为贯澈全面法律保留结果，将反而剥夺人民在立法者迄未主动立法的领域从行政权获取给付机会。因此，主张“扩张的传统保留”，对给付行政不必于任何情况须有法律依据，仅于负担之课予与利益之授予具有不可分离之关系者，始须有法律根据。Siegfried Magiera认为如真采取全面保留的制度，势必大量采用概括授权条款，而在价值纷歧、多元且变迁迅速的现代社会，对概括条款内容所作的解释，恐将无法使多数人信服，且更有泯灭立法与行政责任分际的危险。因此，主张将全面保留局限于“必要”与“可能”的范围内即可（注：许宗力，前揭书，页一五五～一五七。）。部分的法律保留之范围又可分为侵害保留、给付行政保留与重要事项保留等多种型态（注：蔡志方，前揭书，页六二。经典学说对全面保留一向持否定态度，只肯定法律的优位，而不肯定法律保留具有划定一切范围的功能。战后，即确定了主流的观点，也就是在干预自由和财产时须有法律依据（目前仍然如此），而对给付行政和涉及行政内部关系的特别权力关系而言，却并未如此。以上引自朱林译，平特纳著，德国普通行政法（中国政法大学出版社，一九九九年，一月一版），页四六。）。但在给付行政领域，法律保留原则之适用，是否具有必然性，学者对此有不同的观点（注：吴微译，室井力编，前揭书，页二四～二五。董保城，行政法讲义（上下合订本）（台北：著者自刊，一九九四年九月），页四六～四八。）。
