[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A 1.在日益强调法治和关注人权保障的行政法领域,政府抽象行为之于法治和人权保障的重要性远没有引起人们的足够重视(注:这是否与行政诉讼制度将政府抽象行为排除在司法审查范围之外有关,不得而知。)。尽管政府抽象行为在当今社会几乎面面俱到,并深刻地影响着社会和人们的生活,受其影响的人们也常会对政府决定、文件等“说三道四”,但较少有人对政府决定、文件的制定过程或者说对政府抽象行为去作更多的思考。近几年来,随着人们对政府法制(注:政府法制,亦可表述为政府法治。近几年来,关于法制与法治比较分析的论述很多。多数学者倾向于法制与法治有差异,两者的差异主要表现为法治在于制度精神而法制在于制度形式。法治较之法制特别强调法制度的良善性,法治意味着“法至上”或者说“法的统治”,而法制不能消除人治,可能出现法制之上的人治或者法制遮掩下的人治(参见刘海年等主编《依法治国,建设社会主义法治国家》)。也有学者认为,法制并不单纯是指法律制度,法制可以理解为“法的制约”,法制的精神和灵魂在于用法制限制和约束各种膨胀的社会张力,从而使人民的权利得到保障(参见陈金钊著《法制及其意义》)。法制与法治一样,它首先是一种观念和精神,其次是一种制度形式,再次是一个动态过程,最终是一类理想的社会样态。法制处在不断发展中,其精神、形式、过程和样态,都会随着时代和社会的变化而发展。)[1~2]的深刻理解以及对行政法领域人权保障的深切关怀,学界对包括政府立法在内的政府抽象行为的考究日渐深入,政府抽象行为的品位问题也引起学界的相当注意。 2.政府抽象行为品位不高,人们有着较为一致的体认:从政府甚至行政部门角度出发,把抽象行为当作谋求有效管理的手段,通过抽象行为将相对人有意无意地客体化。如果说近几年来行政法规、规章已被多多少少植入法治精神、控权观念的话,广泛存在的其他政府抽象行为却欠缺控权意识和人权理念,由此产生的规范性文件常常无节制地为自己设定权力和没商量地为他人预定义务。通过政府抽象行为在权利义务问题上作出制度安排时,不作衡平考虑,没有将公民权利和社会自由摆在应处的位置,甚至没有把社会的共同利益摆在应有的位置,没有去充分注意抽象行为产生的规范性文件所调整的社会关系能否健康发展。 从政府和行政部门角度出发,把政府抽象行为当作谋取权力和利益的手段,不是站在国家和政府的高度上在抽象行为过程中衡量各种利益关系,而是过于看重地方和部门的权力和利益,从而导致把应该考虑进来的却排斥在规范性文件之外,把不应该考虑进来的则想方设法纳入规范性文件考虑之中,甚至以地方和部门利益为轴心,在政府抽象行为中作出特殊的利益安排,最终导致政府和部门通过抽象行为争夺权限、划割地盘、瓜分利益(注:人们普遍认为部门本位主义已成为阻滞法治进程和危及行政法领域人权保障的一种行政倾向。当工商行政管理部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲,农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真,水利部门与矿管部门就河沙利用的管辖权争论不休时,执法领域部门之间的争权夺利现象已经热闹非凡。行政领域管理重复、执法冲突等大多源自政府抽象行为“撞车”、规范性文件“打架”。消除部门本位主义造成的“增加执法成本、降低管理效率,缺失执法公正、减低执法效力,影响执法形象、损害行政权威,侵害公民权益、亵渎公共利益”等种种对法治和人权的危害,必须从提高政府抽象行为品位、改善政府抽象行为现状开始。)。行政部门擅长于疏通规范性文件出台的某些环节,甚至绕过政府法制部门直接公关、游说其他立法环节,将在政府法制部门无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过其他立法环节反映进法规、规章中,甚至毫无顾忌地写进其他规范性文件中,既影响了政府抽象行为的水平,又人为地制造了各种权力间的矛盾。 3.政府抽象行为品位不高引发的规范性文件冲突、行政法规范体系紊乱、行政法规范的精神和观念落后、规范性文件的权威因此受扰等种种问题已经引起人们的普遍关注。法治行政的前景不容乐观,行政法领域人权保障的状况令人担忧。正视政府抽象行为的现状,提高政府抽象行为的品位,已经成为政府法制中亟待解决的重要课题。 4.提高政府抽象行为品位,必须更新和发展政府抽象行为观念。 政府抽象行为品位不高,出台的规范性文件精神落后、内容冲突,一个重要原因是观念陈旧、跟不上形势以及相互不一致。不仅政府抽象行为,而且整个立法都存在这样的问题。探究立法冲突的缘由,涉及立法权限不清和地方立法观念陈旧、落后甚至与中央立法观念存在抵触,法律体系中产生规范冲突就无法避免。更新政府抽象行为观念,保持与立法观念的同步发展,是改善政府抽象行为,提高行政规范性文件品位的重要保障。 长期以来,各级立法中的法律工具主义意识很浓,法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。近十几年来,在中国社会法治化进程中,随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新,立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。政府抽象行为应当以平衡观念为指导,逐渐淡化和消除“权力本位”观念,推动行政法制逐步向善。一个国家的法律体系必须建立等级观念,这是维护国家法制统一所必需的。法律体系的等级观念意味着立法上的等级效力原则,下位阶立法应当呼应上位阶立法,立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。政府抽象行为应当坚持“法律保留”、“越级无效”观念的指引,不断提高政府抽象行为的规范性和规范性文件的质量。现代立法推进制度文明,制度不能泯灭人性和束缚人的自主性,不能制造特权和差别对待,不能产生无用、浪费和低效。政府抽象行为应当确立效益观念,改善和提高自身的有效性并缔造与促进经济和社会发展的效率。观念统一是立法步调一致和国家法治统一的基本保障。无论中央立法还是地方立法,也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法,当然也包括其它政府抽象行为,都应当观念并行一律,都应当强化和发展宪政和人权观念。 5.提高政府抽象行为品位,必须发挥政府法制部门在政府抽象行为中的作用。 这里涉及到对政府法制的定位问题。对政府法制的定位关键在一个高度和一个角度:对政府法制准确定位,应当站在一定的高度上,不能将政府法制简单地理解为政府法制部门的具体工作,比如起草法规等规范性文件、主持复议和出庭应诉等,应当在民主与法制建设的层面上,在依法治国、建立社会主义法治国家的治国方略上,在政府工作法制化的意义上,全面认识和把握政府法制;应当从政府的角度上,不能将政府法制部门简单地等同于政府的一个部门,不能将政府法制部门与其他政府部门进行简单的地位比较,政府法制部门的工作具有政府意义而不具部门意义。对政府法制的简单理解、等同、比较,只能导致政府法制降格,致使政府法制视野狭窄、意义浅薄和难以到位。政府法制的定位直接关系到政府法制部门在政府抽象行为中的重要作用。