引言 随着我国经济体制改革的深化、政党思想的发展、法治国家目标建设的确立、以及人们对于贪污腐败等社会问题的深层反思，海内外对于我国政治体制改革的呼声日高，宪法学者中也产生了制度研究与体制分析的思路及趋势，担当起政治体制改革的理论先行的任务。（注：体现这类思路的文章如：吕泰峰“加强宪法学基本理论研究”载张庆福主编《宪政论丛》（第2卷），法律出版社1999年7月版，p.1；此外还有相当涉及宪政体制改革而实际上属于体制完善的实践性问题如：童子伟“执政党模范守法是实现法治的关键”，载《法学》2000年7月，p.2；季涛“论宪法功能的实现”，载胡建淼主编《宪法学十论》法律出版社，1999年9月版，p.1。等。）这一思路打破了研究中条条框框的束缚，有利于解放思想和促进宪法研究的进一步繁荣与发展，也是现实中提出的必然的研究课题。现有的文章多涉及微观而具体的制度设计与探讨，如政党制度的完善，财产制度的设计等。笔者近期读到洪世宏载于《中外法学》2000年第5期中的文章“无所谓合不合宪法”，认为属于这一研究趋势和潮流，且思路新颖，视角宏观，体现了对我国根本政治制度的反思。然而，对文章中作者“无所谓合不合宪法”的提法和民主集中的人民代表大会制度与违宪审查制矛盾的观点，笔者不敢苟同，认为法律应是合宪的，人民代表大会制度包容违宪审查。在承认规范与实践冲突的同时，笔者认为，我国目前宪政中的主要问题在于实践，而不在于规范层面的“矛盾”，规范是好的，没有矛盾，关键在于实践中的落实。 一、法律应是合宪的（注：既非“一个简单直白的命题”（见洪世宏载于《中外法学》2000年第5期中的文章“无所谓合不合宪法”），便值得作专门论证。） 1.成文宪法的形式与内容上的要求，非成文宪法的实际发展，显示出法律应是合宪的。 1884年英国法学家布赖斯(James Bryce)提出成文宪法(Written Constitution)与不成文宪法(Unwritten Constitution)的划分，基本上囊括了宪法的全部形式，后来他又把绝大多数成文宪法归为刚性宪法(Rigid Constitution)的范畴。刚性宪法是相对于柔性宪法(Flexible Constitution)而言的。这种分类的出发点是“认为宪法与普通法律不同，它是国家的根本法，应当有更高的权威性和稳定性，不宜轻易改动，而必须修改的部分，也不应由普通立法机关或普通法律程序修改，否则对国家害多利少。”（注：李步云主编：《宪法学比较研究》，法律出版社1998年11月版，p.65。）在对柔性宪法的论述中，王世杰、钱端升认为，“采用柔性宪法的国家，其人民必须有极强的尊重法律与现存的秩序的精神。”（注：王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年12月版，p.12。）显然，中国并不具备这一条件，我国宪法作了成文和刚性的选择。（注：现行宪法第64条规定：“宪法修改……由全国人民代表大会以全体代表三分之二以上的多数通过；法律和其它议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”这一规定使其在修改程序上有别于法律，从而也是对宪法刚性特征的确认。）宪法权威不仅关联于宪法形式上的刚性特征，更源于其规范内容的根本性。一般认为，宪法的内容包括两大部分，即分权（或称权力的划分与制约、国家机构职权的划分）与人权（或称人和公民的权利、公民权利）。法国人权宣言中的论述较为著名，凡“权力未分立、权利无保障的社会就没有宪法”。正是由于宪法规定这些有关国家组织的设立与运作，更由于宪政的目的在于对人权的保障，（注：宪政是建立在法治基础上、以保障人权为主要宗旨的民主政治。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年11月版，p.3。列宁更认为宪法是“一张写着人民权利的纸”。参见《列宁全集》第12卷中文第2版p.50。我国现行宪法将人权保障条文置于国家机构之前，亦被视为相对于过去的一种进步。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社，1986年11月版，p.29。）从而确立起宪法应该有至上的权威和宪法标准，以防止立法者及其他机关对人权的侵犯。我国宪法序言中规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条规定：“一切法律、行政法规及地方性法规都不得同宪法相抵触。”其他许多采取成文宪法的国家在宪法中也都作了如是的规范。（注：如1947年颁布的意大利宪法第136条，联邦德国基本法第100条，日本宪法第98条等。） 英国是不成文及柔性宪法的典型国家，若将宪法仅作成文的界定，则在英国便无宪可依。长期的“议会主权”学说(the Sovereignty of Parliament)（注：戴雪将英国的议会主权定义为：议会拥有制定或不制定任何法律的权力，英国法律不承认任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权利。（参见A V Dicey:Introduction to the study of the law of the constiution London Macmillan,1952 p.29）；布莱可斯通(Blackstone)也对其作了如下概括：“简短来讲，议会可做任何可能的事情……，而对于议会所做的，地球上没有任何权威可以挑战。”（参见：Blackstone'Commentaries on the law of England',Book1,4th Edition P161））和“西敏斯特模式”(Westminster Model)（注：Westminster，英国议会所在地，常被用来代指英国议会。）的影响，给人们留下英国议会可以为所欲为的印象。最常被引用的名言莫过于：议会除了不能把男人变成女人和把女人变为男人外，什么事情都可以做。然而尽管从理论上议会主权的原则仍然存在，实际上，英国议会立法不可避免地要受到自然、公平和正义等普通法原则的约束，且有大量的惯例存在，使得议会若立法违反则要冒相当的政治风险，更何况议会中的多数党（内阁是其核心）掌握实际的权力。1972年《欧共体法》赋予欧共体法律以优先于国内立法的地位，并接受欧洲法院的裁决，这无异于在议会立法之上加上了更高的宪法性权威。而国内法庭也已有对国内议会立法在与欧共体法抵触时不予适用的判例。（注：丹宁勋爵(Denning)在Shields v E.Coomes(Holdings)Ltd.(1978)和Macarthy Ltd.v Smith(1979)两案中的论述较具代表性，他认为：只要共同体法与国内法（不论是在加入共同体前或后通过）有冲突或不一致，那么，通过给予共同体法以优先地位来解决这些矛盾，便是法庭的职责；而这是1972年《欧共体法》第2条第1款和第4款规定的结果。（参见A.W.Bradley"The Sovereignty of Parliament——in Perpetuity?"From Jeffrey Jowell and Dawn Oliver The Changing Constitution Clarendon Press(Oxford 1989 3d edition P40-41)）1998年《人权法》(Human Rights Act (1998))则更赋予法庭对公共权力机构行为作是否符合欧洲人权公约权利保护要求的审查，并赋予法庭在议会立法与公约权利不一致时，宣布议会立法“抵触”(the declaration of incompatibility)公约规定的权力。自80年代中期以来，英国国内民间制定成文宪法的呼声渐涨，（注：如Charter88（在其章程中主张实行成文宪法），截止到2000年11月21日已征集到81842人签名。（参见http://www.charter88.org.uk））且学术界已有制定成文宪法典的尝试，（注：如：《The Constitution of the United Kingdom》by Institute for Public Policy Research,UCL包括序言、129个条文和6个附件（参见《A Written Constitution for the United Kingdom》by Institute for the Public Policy Research,London Mansell Publishing Limited 1993 p1.））特别是随着人权保护的要求提高，这方面进行约束性立法(entrenched legislation)的趋势更为加强。因此，实际上来讲，典型非成文宪法国家也在逐渐发展起宪法性的审查，并试图赋予某些方面立法以宪法性的地位和效力。
